SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0248/2006-R
Sucre, 15 de marzo de 2006

Expediente: 2005-11818-24-RAC
Distrito: Santa Cruz
Primera Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
Segunda Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat
En revisión, la Resolución de 2 de junio de 2005, cursante de fs. 165 vta. a 166 vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Margarita Medrano Mayta contra Federico Gonzáles Barrios, Comandante Departamental de la Policía de Santa Cruz y Wilfredo Torrico Vargas, Comandante del Batallón de Seguridad Física, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por su estado de embarazo, consagrados en los arts. 7 incs. a), d), j), k), 193 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1 de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988; 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 11.2 y 13 inc. a) del Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).
I.I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.I.1. Contenido del Recurso

Por memorial presentado el 21 de mayo de 2005, cursante de fs. 62 a 67 de obrados, la recurrente expone los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
I.I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memorando 018/2002, de 4 de noviembre, fue designada como Asesora Jurídica del Batallón de Seguridad Física de Santa Cruz, hasta el 1 de enero de 2005, fecha en que pasaría a ser personal de planta de la entidad, conforme se acordó en el contrato suscrito, toda vez que fue elegida mediante concurso de méritos, previa convocatoria pública; empero, por memorando 001/2004, de 23 de noviembre, el Comandante del Batallón, rescindió en forma intempestiva y unilateral el contrato de prestación de servicios a partir del 1 de diciembre de ese año, por lo que mediante carta notariada de 29 de noviembre de 2004, le hizo conocer su estado de embarazo, acompañando al efecto el formulario de análisis y carnet de salud para el embarazo y parto, extendidos por la Caja Nacional de Salud (CNS), solicitándo en base a ello deje sin efecto el memorando de despido al encontrarse amparada por los arts. 1 de la Ley 975 y 193 de la CPE. En respuesta a su pedido, el Comandante del Batallón, el 30 de noviembre de 2004, la invitó a una reunión de conciliación en la oficina particular de la abogada Carmen Landívar, en la que le exhibió dos órdenes médicas recabadas a su nombre en la CNS, y de un médico familiar que no es su médico, cuestionando así su embarazo. Frente a esa conducta infractora del Código de Ética, por requerimiento fiscal, pidió se le entreguen las mencionadas órdenes y que el Comandante del Batallón informe el nombre del médico que las expidió y la normativa legal en las que se amparó para obtenerlas, pero su petición fue negada; sin embargo, en la CNS le informaron que dichas órdenes fueron recabadas por Lily Cortéz a nombre del Batallón de Seguridad Física y por su Comandante, habiendo sido extendidas por la galena María del Carmen Garabito.

Señala que el 13 de diciembre de 2004, presentó queja ante la Defensoría del Pueblo, y ante el requerimiento de informe, el Comandante del Batallón, el 28 de diciembre de 2004, expresó que en el desempeño de sus funciones había infringido el Reglamento Interno, y que rescindió el contrato por reestructuración administrativa; y que ella habría pretendido “hacer valer un estado de embarazo”, que resultó falso lo que motivó que sentara denuncia en su contra en la Policía Técnica Judicial (PTJ), por lo que ante esa situación, se presentó voluntariamente a la investigación, habiendo el Fiscal rechazado la denuncia, enfatizando que la supuesta prueba presentada por el Comandante y denunciante fue obtenida en forma ilícita. Sumado a ese antecedente, la Defensoría del Pueblo determinó que su despido fue ilegal y atentatorio contra sus derechos de mujer trabajadora y madre, pero la autoridad recurrida remitió una nota diciendo que “por decisión unánime” de todo el personal administrativo y determinación del Comando no se permitía su retorno a su fuente laboral; y que contaban con una nueva Asesora Legal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente señala como vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por su estado de embarazo, consagrados en los arts. 7 incs. a), d), j), k), 193 de la CPE; 1 de la Ley 975; 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 11.2 y 13 inc. a) del CEDAW.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes plantea recurso de amparo constitucional contra Federico Gonzáles Barrios, Comandante Departamental de la Policía de Santa Cruz y Wilfredo Torrico Vargas, Comandante del Batallón de Seguridad Física, pidiendo la procedencia del recurso disponiendo la inmediata restitución a sus funciones y el pago de sus haberes devengados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

En la audiencia pública de amparo constitucional realizada el 2 de junio de 2005 (fs. 158 a 165 vta.), en presencia de ambas partes se suscitaron las siguientes actuaciones:

I.2.1.Ratificación y ampliación del recurso

La recurrente ratificó y reiteró los fundamentos del recurso y en la réplica los amplió señalando lo siguiente: a) es cierto que es esposa del mayor Igor Ilich Echegaray Vargas, pero no existe nepotismo, pues al margen que hay varios casos en que funcionarios policiales son esposo y esposa, el Batallón de Seguridad Física es una unidad con autonomía de gestión; b) existió relación laboral y no civil como dicen los recurridos, lo cual se evidencia en el hecho de marcar tarjeta, pues estaba sujeta a un horario, existía subordinación y dependencia; y c) la SC 0785/2003, de 10 de junio, hace referencia al principio de inmediatez en el caso de maternidad, de modo que no es necesario concluir la vía administrativa para acudir al amparo.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

El Comandante del Batallón de Seguridad Física, presentó su informe (fs. 123 a 126) en el que alegó lo siguiente: i) la recurrente ha desempeñado funciones en el Batallón en base a un contrato privado de prestación de servicios profesionales suscrito el 1 de noviembre de 2002, que fue modificado el 1 de febrero de “2002”, especificándose en ambos que la relación contractual que era de carácter civil, obligándose la entidad únicamente a pagar los honorarios en la forma convenida, lo que ha sido cumplido en forma oportuna; ii) con la facultad convenida en el contrato, por memorando 001/2004, de 23 de noviembre, se lo rescindió antes del cumplimiento del plazo pactado “por razones que no son del caso explicar”, y se le cancelaron la totalidad de los honorarios hasta el 31 de diciembre de 2004; iii) el Batallón de Seguridad Física, no tiene obligación alguna de reincorporar a la recurrente como funcionaria de planta; y en el “en el supuesto no consentido” que le asistiera el derecho a reclamar su reincorporación, el Tribunal de amparo carece de competencia para atender ese reclamo, pues la demanda debe ser conducida a la autoridad jurisdiccional en matera civil; y iv) la actora no agotó los medios de impugnación que tiene a su alcance, por cuanto el Comando Departamental aún no se ha pronunciado sobre su solicitud, pudiendo acudir posteriormente ante el Comando General de la Policía Nacional y; en su caso, al Ministerio de Gobierno.

Por su parte la Asesora Legal de dicho Batallón, señaló que nunca existió concurso de méritos para la contratación de la recurrente, lo que si existió fue nepotismo al haber sido contratada cuando su esposo era el Director de la Unidad Jurídica del Comando Departamental de la Policía.

Acto seguido, el apoderado del Comandante Departamental de la Policía Nacional, en la audiencia y en el informe que corre de fs. 129 a 130 vta., manifestó lo siguiente: 1) cuando el Batallón de Seguridad Física se encontraba sin asesor jurídico, el Comando a su cargo recomendó que Igor Ilich Echegaray Vargas sea contratado en esa condición, pero ignora cómo el nombrado “llevó a su esposa y hoy recurrente” a trabajar en esa unidad sin cumplir “lo establecido en la Ley SAFCO”; 2) carece de personería para ser demandado en el presente amparo constitucional, porque nunca contrató los servicios de la recurrente ni la despidió del Comando, tampoco se enteró del despido ni de las causales del mismo, de manera que “resulta de toda manera absurdo” que ahora sea demandado en este recurso; 3) Igor Ilich Echegaray Vargas, esposo de la recurrente, es funcionario policial y como tal tiene derecho a la “Caja de Salud” así como su esposa ahora recurrente y sus hijos, pero hasta la fecha no existe ningún informe de bienestar social sobre el “supuesto embarazo” de la actora, de modo que “para ese Comando Departamental este embarazo no existe”; y 4) la pretensión de la actora es llegar a ser funcionaria de planta, con un sueldo mayor al del mismo Jefe, lo que también está prohibido por ley.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz concedió el amparo constitucional, dejando sin efecto legal el memorando “01001/2004”, de 23 de noviembre de 2004, disponiendo la reincorporación “en el acto” de la recurrente a las funciones que desempeñaba antes de esa fecha, debiéndosele pagar los meses de diciembre de 2004 a mayo de 2005, sin lugar a daños y perjuicios porque los recurridos no ejercían funciones cuando se cometió el acto ilegal, en base a los fundamentos siguientes: a) es admisible la excepción a la subsidiariedad del amparo, establecida en varias Sentencias Constitucionales, toda vez que está en juego la salud, vida y existencia del ser en gestación y de la madre; y b) los arts. 199 y 193 de la CPE y 1 de la Ley 975 han sido violados con el despido de la recurrente, no obstante estar demostrado su estado de embarazo con el certificado del médico Raúl Justiniano, con el cual se acredita que cuando fue despedida, se encontraba en periodo de gestación y bajo la protección de inamovilidad que alcanza a toda mujer trabajadora, sea permanente, eventual, contrato a plazo fijo o cualquier forma, sea que trabaje en entidades públicas o privadas u otras, tal cual lo ha interpretado el Tribunal Constitucional en las SSCC 0130/2005-R, 1688/2004-R y 1905/2004-R.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Por Acuerdo Jurisdiccional 013/2006, de 18 de enero, cursante a fs. 176 se dispuso la realización de un segundo sorteo al no haber existido consenso con el primer proyecto elaborado, plazo que se computa a partir del 24 de enero de 2006 conforme el AC 032/2006-CA, 25 de enero, fecha de realización del segundo sorteo, siendo el nuevo término para dictar Resolución el 23 de marzo de 2006.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.El 1 de noviembre de 2002, la recurrente firmó un contrato para la prestación de servicios profesionales en “asesoría jurídica integral” (sic), con el Comandante del Batallón de Seguridad Física, con el honorario allí fijado, “sujeto a los descuentos efectuados por la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) correspondiente”, con vigencia de dos años a partir del 1 de enero de 2003, según la cláusula cuarta, cumplidos los cuales las partes se adhieren a la tácita reconducción sin necesidad de la suscripción de un nuevo contrato “pasando a depender en calidad de personal de planta del Batallón de Seguridad Física con todos los beneficios franqueados y reconocidos por la ley” (sic) (fs. 14 a 16 vta.). El 1 de febrero de “2002”, las partes señaladas firmaron un adendum en el que se incrementaron los honorarios de la hoy recurrente, reiterando que de ese monto se descontaría para la AFP (fs. 17 a 18).

II.2.Mediante memorando 018/2002, de 4 de noviembre, el Comandante del Batallón de Seguridad Física de entonces, José Arias Cuenca, comunicó a la recurrente que de conformidad con la convocatoria efectuada por esa Unidad y cumplida la evaluación, selección y calificación de méritos fue seleccionada para ser incorporada a ocupar el cargo de Asesora Legal de dicho Batallón, debiendo asumir sus funciones desde el 1 de enero de 2003 (fs. 5).

II.3.Mediante memorando 001/2004, de 23 de noviembre, entregado en la misma fecha a la recurrente, el Comandante del Batallón de Seguridad Física, Carlos García Monje, le comunicó que por disposición de ese Comando y por motivos de reestructuración administrativa, a partir del 1 de diciembre de ese año se prescindía de sus servicios, “dando por concluida su relación laboral” (sic), dejando claro que el Batallón pagaría inclusive el sueldo de diciembre, por haberse así estipulado en el contrato (fs. 20).

II.4.El 29 de noviembre de 2004, la Notaria de Fe Pública, Mabel Elva Barker Egüez, entregó al Comandante del Batallón de Seguridad Física la carta de la misma fecha firmada por la recurrente, haciéndole conocer su estado de embarazo y solicitando se deje sin efecto el memorando de rescisión de contrato de trabajo, a lo que la citada autoridad respondió el 30 de noviembre de 2004, ratificando el memorando 001/2004 (fs. 21 y vta.).

II.5.El 8 de diciembre de 2004, el Asesor Legal del Batallón de Seguridad Física, Jony Aguirre Cossío, sentó denuncia ante la Policía Técnica Judicial (PTJ) contra la recurrente por la supuesta comisión de los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y extorsión, con motivo del análisis sobre su embarazo de la CNS (fs. 32).

II.6.Por memorial de 30 de diciembre de 2004, la recurrente nuevamente solicitó al Comandante Departamental de la Policía, dejar sin efecto el memorando de rescisión de contrato de trabajo, señalando su estado de gravidez (fs. 45 a 47).

II.7.El 31 de enero de 2005, Carlos Raúl Justiniano Serrate, Médico familiar de la CNS, zona 3, informó señalando que la recurrente, realizó consulta externa el 24 de noviembre de 2004, se le medicó gravindex y el 26 de noviembre retornó con el resultado positivo, extendiéndosele el carnet de salud para embarazo y parto (fs. 38).

En la misma fecha, Lourdes Valencia E., Responsable de laboratorio de la CNS, de 31 de enero de 2005, informó al Fiscal del Ministerio Público que la recurrente fue atendida con la prueba de embarazo gravindex el 25 de noviembre de 2004, por orden del médico, Raúl Justiniano, dando resultado positivo; y que el 14 de enero de 2005, se le realizó nueva prueba de embarazo por orden del mismo médico, cuyo resultado fue también positivo, habiéndose tomado las pruebas de sangre y orina en presencia de dicha Responsable de laboratorio (fs. 39 a 40).

II.8Por Resolución Fiscal de 4 de abril de 2005, al no haberse encontrado en la investigación elemento constitutivo alguno del ilícito denunciado en las formas establecidas por ley, se rechazó la denuncia presentada contra la recurrente (fs. 35 a 36).

II.9.El 9 de mayo de 2005, la recurrente solicitó al Comandante Departamental de la Policía, disponga su restitución y el pago de sus haberes devengados (fs. 41 a 44) petición que hizo conocer al Comandante del Batallón de Seguridad Física, solicitándole disponga su restitución conforme a la Resolución Defensorial de 4 de mayo de 2005 (fs. 48 y 50 a 52). Asimismo, por memorial presentado el 18 de mayo de 2005, solicitó al Comandante General de la Policía Nacional, ordene la reparación de sus derechos vulnerados, la restitución a su fuente de trabajo y la cancelación de sueldos devengados (fs. 80 a 81).

II.10.La asistencia de la recurrente a las funciones para las que fue contratada, fueron controladas a través de tarjetas de asistencia selladas al ingreso y salida, sus sueldos están acreditados con boletas de pago y con las planillas de pago del personal administrativo del Batallón de Seguridad Física, mes por mes, en las que figura con el cargo de Asesora Jurídica (fs. 71 a 78, 103 a 107 y 134 a 157).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela a sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por su estado de embarazo, consagrados en los arts. 7 incs. a), d), j), k), 193 de la CPE; 1 de la Ley 975; 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 11.2 y 13 inc. a) del CEDAW, puesto que, no obstante tener un contrato de trabajo suscrito con el Batallón de Seguridad Física hasta el 31 de diciembre de 2004, a cuyo cumplimiento pasaría a ser funcionaria de planta, ha sido despedida sin tomar en cuenta que se encuentra embarazada. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales y/u omisiones indebidas, lesivas a los derechos fundamentales invocados, a fin de otorgar o no la tutela solicitada.

III.1.Respecto a la protección de la mujer embarazada y su hijo en los términos de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988, la jurisprudencia de este Tribunal es invariable en otorgar la tutela en casos en que una mujer trabajadora ha sido despedida a pesar de encontrarse embarazada, por constituir la referida Ley el desarrollo de la previsión constitucional contenida en el art. 193 de la CPE sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, por estar este aspecto íntimamente relacionado con un derecho fundamental primario y sobre el cual se sustentan todos los demás derechos, como es el derecho a la vida, es por ello que en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo, a efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser. Es así que por ejemplo, en la SC 0785/2003-R, de 10 de junio, se señaló lo siguiente:

“La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 1º establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”.

La protección aludida, encuentra sus límites en el desarrollo de la misma, partiendo del principio de que no todo derecho es absoluto sino relativo. En este entendido, una de las modulaciones a la referida jurisprudencia, es la reiterada en la SC 1416/2004-R, de 1 de septiembre, que haciendo referencia a la protección a mujeres embarazadas contratadas a plazo fijo, señala lo siguiente: “(…) la jurisprudencia constitucional ha dejado sentado que no obstante de que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunica de su estado a la entidad, y a pesar de ello es despedida al vencimiento del contrato, merece tutela por constituir su despido un acto ilegal y desconocimiento de los derechos al trabajo, a la seguridad jurídica y social además de contravenir la Ley 975”. En este contexto jurisprudencial, se plasmó la subregla en sentido de que la mujer embarazada para obtener la protección en esta jurisdicción constitucional ante un despido indebido debe demostrar haber comunicado de dicho estado a su empleador antes de haber sido despedida, pues de no hacerlo este Tribunal asumió como razonable que el empleador no incurría en ningún acto ilegal, pues para que éste se constituya en estos casos, se requería de un conocimiento previo por parte del empleador, pues resultaría contrario a derecho imponerle a un empleador el respeto de un derecho -de la mujer empleada embarazada- que no conoce y que no puede conocer hasta cierto tiempo por las características mismas del estado de gravidez.

Ahora bien, siguiendo con las modulaciones a la protección de la maternidad y por ende a la mujer empleada embarazada, este Tribunal a través de la SC 0109/2006-R, de 31 de enero, refiriéndose a dicha protección en contratos a plazo fijo, estableció las subreglas siguientes:

“(…) aplicando las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas:

1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.

III.3.En la problemática que ahora se analiza se debe en primer término establecer el tipo de relación que existía entre la recurrente y el Batallón de Seguridad Física -para luego ingresar a resolver si el caso se ajusta a una de las referidas subreglas-, dado que ese aspecto ha sido cuestionado por la parte recurrida que alega que se trató de una relación civil.

De la literal aparejada al cuaderno procesal de amparo, se constata que la recurrente firmó un contrato de prestación de servicios profesionales como Asesora Jurídica con el Comandante del Batallón de Seguridad Física, en el que se pactó un monto por concepto de honorarios, de los que se estipuló se descontaría el pago a la AFP. A partir del primer momento de prestación de servicios, la actora ingresó y salió de los recintos u oficinas del Batallón sellando la respectiva tarjeta de asistencia, al margen que el pago de sus haberes se realizó como a todo el personal administrativo, a través de las planillas elaboradas a ese fin, donde se constata el descuento a la AFP y el cargo que desempeñó la impetrante.

Por consiguiente, lejos de tratarse de una relación de tipo civil, existió una verdadera relación laboral, toda vez que se presentan los caracteres típicos de la misma; es decir, la prestación personal, la dependencia y subordinación, con lo que queda claro que la relación entre la recurrente y el Batallón de Seguridad Física fue una relación de trabajo, y por ende, con todos los derechos y obligaciones de cualquier trabajador o trabajadora. Sin embargo, es importante señalar que dicha contratación como la misma recurrente expresa en su recurso fue a contrato a plazo fijo con vigencia de dos años, que empezaron a correr desde el 1 de enero de 2003, a cuya conclusión pasaría a depender en calidad de personal de planta.

En este contexto fáctico, se establece que el caso planteado por la recurrente se subsume dentro de la primera subregla determinada en la SC 0109/2006-R, ya que la recurrente fue despedida dentro de la vigencia del contrato referido; vale decir, que no se dio la contratación indefinida de forma expresa por acuerdo de partes ni por vía de reconducción, de modo que conforme a la jurisprudencia emitida a partir de la Sentencia aludida, no corresponde otorgar la tutela solicitada, así también se razonó en la problemática resuelta por la Sentencia que dio lugar a la modulación de la jurisprudencia sobre la protección a las mujeres embarazadas contratadas a plazo fijo, que partió del entendimiento general siguiente: “(…) a estas alturas del desarrollo jurisprudencial citado, se hace necesaria una modulación en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano”.

Consecuentemente, los recurridos al haber despedido a la recurrente no incurrieron en ningún acto ilegal, tampoco incurrieron en omisión indebida al no reincorporarla como solicitó, puesto que el contrato por el que estuvo prestando sus servicios si bien no fue de orden civil, si fue pactado a plazo fijo, dentro del cual fue despedida actuando dentro de los márgenes no sólo razonables sino permisibles jurídicamente. A este fundamento, también cabe añadir que aún cuando la recurrente hubiere demostrado que el contrato se tornó en indefinido o que se operó la tácita reconducción, el recurso igualmente sería improcedente, dado que hubiera correspondido aplicar la jurisprudencia reiterada en la SC 1416/2004-R, que establece que la mujer embarazada no puede ser despedida por su empleador cuando ha comunicado de su estado antes de que la entidad tome su decisión de retirarla; y en el caso, la recurrente no comunicó de su embarazo a los responsables de su contratación antes de ser despedida sino después, con lo cual no cumplió con las condiciones para obtener la tutela a su maternidad.

Por consiguiente, el Tribunal de amparo al haber concedido el amparo, no ha hecho una correcta evaluación del caso en análisis ni de los alcances del art. 19 CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7 CPE; arts. 7 inc. 8 y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional en revisión resuelve:

1º REVOCAR la Resolución de 2 de junio de 2005, cursante de fs. 165 vta. a 166 vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y

2º DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene la Magistrada, Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas por ser de voto disidente.

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 22 de marzo de 2006

Expediente:2005-11818-24-RAC
Sentencia Constitucional: 0248/2006-R
Partes:Margarita Medrano Mayta contra Federico Gonzáles Barrios, Comandante Departamental de la Policía de Santa Cruz y Wilfredo Torrico Vargas, Comandante del Batallón de Seguridad Física
Materia:Recurso de amparo constitucional
Distrito:Santa Cruz
Magistrada:Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

La suscrita Magistrada expresa su desacuerdo en parte, con la SC 0248/2006-R, de 15 de marzo, suscrita por la mayoría de sus colegas, en el aspecto relativo a la falta de comunicación de la recurrente al empleador sobre su estado de gravidez antes de haber sido despedida, por lo que emite el presente voto disidente, ya que considera que el recurso de amparo constitucional interpuesto por Margarita Medrano Mayta, debió haber sido declarado procedente.

En consecuencia, al haber sido notificada con dicha Sentencia, el 21 de marzo de 2006, de conformidad a lo dispuesto por el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), dentro del plazo establecido, expone el fundamento, que motiva su disidencia y por el que a criterio suyo debió aprobarse la procedencia declarada por el Tribunal de amparo.

I. ANTECEDENTES

I.1.La recurrente arguye que se han vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria, por cuanto no obstante estar embarazada, el Comandante del Batallón, rescindió en forma intempestiva y unilateral su contrato de prestación de servicios.

I.2.Mediante SC 0248/2006-R, de 15 de marzo, se REVOCÓ la Resolución de 2 de junio de 2005, pronunciada por la Corte de amparo, DENEGÁNDOSE la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: entre la recurrente y el Batallón de Seguridad Física existió una verdadera relación laboral, con las características típicas de prestación personal, dependencia y subordinación, y no una relación de tipo civil -tal como alegó la parte recurrida-, al tratarse de un contrato a plazo fijo, con vigencia de dos años computables a partir del 1 de enero de 2003 al 1 de enero de 2005, fecha a partir de la cual pasaría a ser personal de planta; es decir, fue despedida dentro de la vigencia del referido contrato, sin que se hubiera producido una tácita reconducción o se hubiere tornado un contrato indefinido; fundamento al que además se suma, el hecho de que la recurrente no comunicó al hoy recurrido su estado de embarazo antes de recibir el memorando de rescisión de sus servicios, sino que lo hizo después, incumpliendo la condición para obtener la tutela por su maternidad.
I.3.De conformidad con los antecedentes del presente recurso, y que originan esta disidencia se tiene que, previa convocatoria pública y elección mediante concurso de méritos, la recurrente fue designada Asesora Jurídica del Batallón de Seguridad Física, por memorando 018/2002, de 4 de noviembre hasta el 1 de enero de 2005, fecha en la que pasaría a ser personal de planta de la entidad, conforme señala el contrato suscrito; empero, de manera unilateral e intempestiva, mediante memorando 001/2004, de 23 de noviembre, hacerse efectivo a partir de 1 de diciembre de 2004, el co-recurrido Comandante del Batallón de Seguridad Física, prescindió de sus servicios y dio por concluida su relación laboral, aclarando que se le pagaría inclusive el sueldo de diciembre, por haberse establecido así en el contrato

I.4.Por carta notariada de 29 de noviembre de 2004, la recurrente informó al Comandante del Batallón de Seguridad Física, su estado de embarazo y le solicitó dejar sin efecto el memorando de despido, al efecto adjunto el formulario de análisis y carnet de salud para el embarazo y parto, extendidos por la Caja Nacional de Salud (CNS). En respuesta, el 30 de noviembre del mismo año, dicha autoridad, por escrito, ratificando el tenor del memorando de rescisión de contrato le invitó a una reunión conciliatoria en la oficina particular de la abogada Carmen Landívar, en la que exhibió dos órdenes médicas tratando de cuestionar su embarazo, recabadas a su nombre de la CNS, y de un médico familiar que no es el suyo, sin habérsele consultado nada, hecho que contrapone al Código de Ética Médico y de Seguridad Social.

I.5.En el informe médico de 31 de enero de 2005, Carlos Raúl Justiniano Serrate, médico familiar de la CNS, expresó que el 24 de noviembre de 2004, la recurrente realizó una consulta médica externa y se le medicó gravindex, habiendo retornado con el resultado positivo, el 26 de noviembre, otorgándole el carnet de salud para embarazo y parto.

II. FUNDAMENTACIÓN

La Ley 975, de 2 de marzo de 1988, ha determinado la inamovilidad de la mujer trabajadora en período de gestación hasta un año de nacido el hijo o hija. Por ende, la constatación del estado de gravidez puede realizarse aún después de producirse el retiro -o el fenecimiento del plazo del contrato de trabajo-, siempre que el embarazo se hubiere producido cuando la funcionaria estuvo prestando servicios en la entidad que la contrató.

En el presente caso, de la revisión de actuados se evidencia que la recurrente se encuentra dentro de los alcances establecidos por la Ley 975, al haberse producido su embarazo en vigencia de la relación laboral en su calidad de funcionaria de la entidad, pues si bien es cierto que la recurrente no comunicó al Comandante del Batallón de Seguridad Física de la Policía de Santa Cruz su estado de gravidez, hasta antes de recibir el memorando 001/2004, de 23 de noviembre, por el que en forma intempestiva y unilateral se prescindía de sus servicios a partir del 1 de diciembre, no es menos evidente que el 29 de noviembre, mediante carta notariada se comunicó al recurrido el estado de embarazo de la actora, que conforme al informe médico cursante a fs. 38, refiere la realización de un test de embarazo el 24 de noviembre de 2004, con un resultado positivo, y de aproximadamente ocho semanas, conforme la documental de fs. 30; en consecuencia, al momento de la entrega del memorando, la recurrente ya estaba embarazada, y no podía prescindirse de sus servicios, menos aún antes del cumplimiento del plazo estipulado por ambas partes en el contrato, constituyendo ésta, la razón por la cuál debió otorgársele la protección solicitada, en benéfico no solo de la actora sino también del ser en gestación.

Dentro de ese marco de protección, la SC 130/2005-R, de 10 de febrero, en un asunto similar al presente estableció:

“...el hecho de que la actora no hubiese comunicado de su embarazo en vigencia del vínculo laboral -como sostiene la parte recurrida-, no resulta ser determinante ante la necesidad prioritaria de protección a la madre y al gestante; teniendo en cuenta, por los antecedentes expuestos, que ella ya estaba embarazada cuando aún se encontraba trabajando en la empresa referida; consecuentemente, la parte recurrida, no obstante haber tenido conocimiento del estado de embarazo de la actora, así sea 23 días después de la fecha del despido intempestivo -conforme admite el representante de la empresa recurrida-, debió haber procedido a la reincorporación a su fuente de trabajo; extremo que no aconteció, a pesar de los reiterados reclamos formulados por la gestante; cuya omisión, constituye un acto ilegal que lesiona los derechos fundamentales, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la seguridad social, por lo que corresponde brindar la tutela demandada” (las negrillas son nuestras).

En el caso objeto de análisis, debió seguirse la línea jurisprudencial señalada con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la vida, salud y seguridad social no sólo de la actora, sino también y especialmente del nuevo ser, que requieren ineludiblemente de tutela y de protección estatal conforme señala el art. 193 de la CPE, en circunstancias en que precisamente por su condición de madre, la recurrente no puede prescindir de una ocupación que le reporte ingresos necesarios para la atención de sus necesidades y las del nuevo ser en gestación, y del acceso de ambos a la seguridad social mediante el goce de las prestaciones de los servicios de salud y subsidios emergentes de la pre y post natalidad.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional establecida en las SSCC 984/2002-R, 455/2004-R, 657/2004-R y 38/2005-R, entre otras, ha determinado que la legitimación pasiva es: “(…) la calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción (…)”. De la misma forma, el derecho de petición, consagrado por el art. 7 inc. h) de la CPE, ha sido definido por este Tribunal en su jurisprudencia como: “la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para pedir individual o colectivamente, ante las autoridades o representantes, la atención o satisfacción de sus necesidades y requerimientos, o formular representaciones de actos o resoluciones ilegales o indebidas” (SC 0013/2001, de 11 de abril), que en cuanto a sus alcances exige “que una vez planteada una petición, cualquiera sea el motivo de la misma, la persona adquiere el derecho de obtener pronta resolución (...)”, ”(...) que no siempre puede ser positiva, es decir, que sin ser ilegal o indebida puede ser negativa, siempre que se expongan las razones de la decisión, pues esto depende de las circunstancias que reúna cada caso y las normas aplicables al mismo (...)” (SC 0395/2002-R, de 9 de abril, a más de que conforme a lo sostenido en la SC 0176/2003-R, de 17 de febrero, el derecho a formular peticiones puede ser lesionado también: “(…) cuando la autoridad a quien se presenta una petición o solicitud, no la atienda; es decir, no la tramita ni responda en un tiempo oportuno o en el plazo previsto por Ley de forma que cubra las pretensiones del solicitante, ya sea exponiendo las razones por las cuales no se la acepta, o dando curso a la misma, con motivos sustentados legalmente o de manera razonable, sin que pueda tenerse por violado el derecho de petición, al darse una respuesta en forma motivada, pues el derecho de petición en su sentido esencial no implica necesariamente una respuesta positiva, sino una respuesta oportuna y emitida en el término legal, además de motivada” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido, si bien el recurso fue interpuesto contra el Comandante Departamental de la Policía de Santa Cruz, Federico Gonzáles Barrios, en el informe presentado por su apoderado, cursante de fs. 129 a 130 vta., dicha autoridad señaló que carecía de legitimación pasiva, al no haber sido la autoridad que contrató los servicios de la recurrente ni la despidió del Comando, y que tampoco se enteró del despido ni de las causales del mismo. Al respecto cabe aclarar, que ello no es evidente, pues las solicitudes presentadas por la actora ante su autoridad para dejar sin efecto el memorando de rescisión de contrato por su estado de gravidez y la restitución a su cargo, presentadas el 30 de diciembre de 2004 y 9 de mayo de 2005 (Conclusiones II.6 y II.9), no fueron respondidas, conforme se evidencia de la revisión de los actuados cursantes en el expediente, habiéndose vulnerado el derecho de petición de la recurrente; constituyendo éste el motivo por el cual interpuso el presente recurso en su contra.

En base a la fundamentación jurídica precedente, la suscrita Magistrada considera que el Tribunal Constitucional debió APROBAR la Resolución emitida por el Tribunal de amparo, disponer la inmediata restitución de la actora a su cargo, el pago de sus haberes devengados y demás beneficios que la ley reconoce por su maternidad.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA