SENTENCIA CONSTITUCIONAL N° 44/2002
Sucre, 30 de abril de 2002

Expediente N°: 2002-03767-08-RDN
Partes: Juan Carlos Antonio Querejazu Ortiz, Gerente General de la Empresa Eléctrica "Valle Hermoso" S.A.; Roger J. Dupuis, Gerente General de la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A.; José Erick Lafuente Tapia, representante legal de la Empresa Eléctrica Corani Sociedad Anónima; Angel Zannier Claros, Gerente General de la Empresa Hidroeléctrica Boliviana S.A.; Luis Mauricio Peró Diez de Medina, representante legal de la Compañía Eléctrica Guaracachi S.A.; Julio Lemaitre Solares, representante legal de la Compañía Eléctrica Central Bulo Bulo S.A. contra Jorge Quiroga Ramírez, Presidente Constitucional de la República; Enrique Toro Tejada, Presidente del Senado y Presidente Constitucional de la República en Ejercicio a momento de dictarse el Decreto recurrido, Ramiro Cavero Uriona, Ministro de Desarrollo Sostenible; Enrique Paz Argandoña, Ministro de Salud; Walter Núñez Rodríguez, Ministro de Agricultura; Xavier Nogales Iturri, Ministro de Vivienda; Wigberto Rivero Pinto, Ministro de Asuntos Campesinos; Leopoldo Fernández Ferreira, Ministro de Gobierno; Oscar Guilarte Ministro de Defensa; José Abel Martinez, Ministro de Desarrollo Económico; Gustavo Fernández Saavedra, Ministro de Relaciones Exteriores; Carlos Kempff B., Ministro de Desarrollo Económico; Juan Chain Lupo, Ministro de Trabajo; Amalia Anaya Jaldín, Ministra de Educación; Jaques Trigo Loubiere, Ministro de Hacienda; Mauro Bertero, Ministro de Información; Claudio Mancilla Peña, Ministro de Comercio Exterior; José Luis Lupo Flores, Ministro de la Presidencia y Mario Serrate Ruiz, Ministro de Justicia.
Materia: Recurso Directo de Nulidad
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Felipe Tredinnick Abasto

VISTOS: El Recurso Directo de Nulidad interpuesto por las Empresas recurrentes en contra de las autoridades arriba nombradas, demandando la nulidad del D.S. Nº 26377 publicado el 14 de noviembre de 2001; el memorial de respuesta y demás antecedentes, y

CONSIDERANDO I

En su memorial presentado el 12 de diciembre de 2001, cursante de fs. 406-411, los representantes legales de las Empresas recurrentes, acreditando personería y personalidad jurídica, expresan lo siguiente:

I.1. El Poder Ejecutivo, en 14 de noviembre de 2001 publicó el Decreto Supremo 26377 que en su parte resolutiva señala: "Los precios de nodo de energía, potencia y peajes y sus respectivas fórmulas de indexación establecidos por la Superintendencia de Electricidad mediante Resolución SSDE 072/2001 de 2 de mayo de 2001, para el semestre mayo-octubre de 2001, continuarán vigentes en el trimestre noviembre de 2001-enero de 2002 y los Costos Marginales de Corto Plazo de Energía para este período se determinarán con los precios de combustibles declarados para la programación de mediano plazo de período mayo 2001-abril 2005".

I.2. Dicen los recurrentes que al declarar el Poder Ejecutivo vigentes los precios del semestre mayo-octubre 2001 para el trimestre noviembre 2001 - enero 2002, ha usurpado las atribuciones del Superintendente de Electricidad, por cuanto de acuerdo: a) al art. 10 inc. e) de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, es atribución de las Superintendencias Sectoriales aprobar precios y tarifas, de acuerdo a normas legales sectoriales; b) el art. 12 incs. h) e i) de la Ley de Electricidad, señala que el Superintendente de Electricidad, tendrá la atribución de aplicar procedimientos de cálculo de precios y tarifas, para las actividades de generación, de la industria eléctrica; y c) el art. 49 de dicha Ley de Electricidad, establece que la Superintendencia de Electricidad, aprobará semestralmente los precios de nodo para el suministro a las empresas de distribución, presentados por el Comité Nacional de Despacho de Carga.

I.3. El Poder Ejecutivo -alegan-, también usurpó las funciones dadas por Ley al Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC), Comité que es la única autoridad facultada para la determinación de los Costos Marginales de Corto Plazo de Energía, sobre la base de la información entregada por los Agentes de Mercado, de acuerdo a lo dispuesto por: a) el art. 18 de la Ley de Electricidad (Ley 1604), crea al CNDC, como ente responsable de la coordinación de la generación transmisión y despacho de carga, b) el art. 45 de la Ley 1604 establece que los precios de las transferencias se valorarán al costo marginal determinado por el CNDC, c) el art. 30 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico señala que la valoración que realiza el CNDC surge de la información que proporcionan los Agentes de Mercado, en concordancia al art. 7 de la Ley de Electricidad que consagra el derecho de la libre competencia; y d) el art. 33 de dicho Reglamento indica que el Comité (Nacional de Despacho de Carga), en base a la programación de la operación de mediano plazo (art. 32), determinará los costos marginales de corto plazo de energía.

I.4. La promulgación del Decreto Supremo 26377 -agregan- atenta contra la estructura legal especial del Sistema de Regulación Sectorial y con leyes especiales y reglamentos específicos que norman el desarrollo de la energía eléctrica, por todo lo que solicitan se declare la "nulidad" del mencionado Decreto Supremo.

CONSIDERANDO II

Que por Auto Constitucional 531/2001-CA de 21 de diciembre de 2001, cursante de fs. 412-414 el Recurso es admitido, habiéndose citado a la autoridad recurrida el 18 de enero de 2001, mediante la correspondiente provisión citatoria y conforme a la diligencia sentada, como se evidencia a fs. 417, apersonándose al proceso Iván Alemán Menduiña, en representación del Ing. Jorge Quiroga Ramírez, Presidente Constitucional de la República y Enrique Toro Tejada, Presidente del Senado Nacional, Presidente del Congreso de la República, a través del memorial cursante de fs. 449-453, en el que señala lo siguiente:

II.1. El Poder Ejecutivo ha expedido el D.S. 26377, con el objeto de reglamentar la previsión contenida en el art. 49 de la Ley de Electricidad, pero no ha definido privativamente derechos ni alteró los definidos por la Ley de Electricidad, no contrarió a la Ley SIRESE y menos usurpó funciones de la Superintendencia de Electricidad; su actuación la realizó en el marco constitucional y legal siguiente:

II.2. a) El art. 96-1º de la Ley Fundamental, establece que es atribución del Presidente, ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo decretos y órdenes convenientes; b) la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, en su art. 10-I-f dispone que (son atribuciones generales de todos los Ministros) proponer al Presidente en el área de su competencia proyectos de normas legales, asimismo en el art. 11 al referirse al Ministerio de Desarrollo Económico, señala que es atribución formular normas, ejecutar y controlar las políticas de desarrollo en los sectores de energía -entre otros; c) a su vez, el art. 10 inc. j) de la Ley 1600 SIRESE, señala que (son atribuciones de los Superintendentes Sectoriales), proponer al Poder Ejecutivo, normas de carácter técnico y dictaminar sobre los reglamentos relativos a su sector y d) la Ley de la Electricidad en su art. 11 dispone, que la Secretaría a través del Ministerio, propondrá normas reglamentarias de carácter general, para su aprobación por el Poder Ejecutivo y serán aplicadas por la Superintendencia de Electricidad.

II.3. El Reglamento de Precios y Tarifas de la Ley de Electricidad, en su art. 24 determina que los precios de nodo serán aprobados por la Superintendencia de Electricidad, mediante resoluciones semestrales, a más tardar hasta el 28 de abril y 28 de octubre de cada año y regirán a partir del 01 de mayo y 01 de noviembre. A su vez el art. 22 del Reglamento de Operaciones del Mercado Eléctrico, establece que el CNDC hasta el 30 de marzo y 30 de septiembre de cada año, debe presentar a la Superintendencia de Electricidad un estudio de precios de nodo, que serán aplicados para cada semestre.

II.4. En ese marco el CNDC realizó el estudio de precios referenciales para el mercado eléctrico por el período noviembre 2001-abril 2002, que fue presentado a la Superintendencia de Electricidad el mes de octubre de 2001, precios de nodo que presentaban incrementos respecto de los vigentes en el semestre anterior.

II.5. Los incrementos se traducían al consumidor final con un incremento del 20% promedio, hecho que informó la Superintendencia de Electricidad al Poder Ejecutivo. Por la crisis económica que atraviesa el país se hizo inviable la aplicación de dicho incremento tarifario, por lo que la Superintendencia, no aprobó los nuevos precios de nodo y se mantuvieron vigentes los aprobados para el semestre anterior (mayo 2001-octubre 2001), precios que continuaron vigentes en el trimestre de noviembre 2001-enero 2002, por disposición del D.S. 26377 que reglamentó el penúltimo periodo del art. 49 de la Ley de Electricidad que dice: "Vencido el periodo de vigencia de los precios de nodo y mientras no sean aprobados los del período siguiente, éstos y sus respectivas fórmulas de indexación continuarán vigentes".

II.6. En consideración de que la Superintendencia no aprobó los nuevos precios de nodo para el semestre noviembre 2001-abril 2002, el CNDC en 12 de noviembre de 2001, dictó la Resolución 109/2001 que resuelve: "la operación del sistema se realice con la información proporcionada por los Agentes de Programación de Mediano Plazo, correspondiente al período mayo 2001-octubre 2001, tomando en cuenta las modificaciones aprobadas por la Superintendencia referentes a la disponibilidad del parque generador". La referida Resolución 109/2001 de 12 de noviembre de 2001, ha sido pronunciada con anterioridad a que el Poder Ejecutivo expida el D.S. 26377 que fue publicado el 14 de noviembre de 2001, por lo que tampoco el CNDC ha usurpado las funciones del Poder Ejecutivo, lo que evidencia que dicho Comité resolvió operar en el mercado eléctrico boliviano en las mismas condiciones que el semestre anterior, manteniendo la vigencia de los precios de nodo que fueron aprobados por la Superintendencia de Electricidad para el período mayo 2001-octubre 2001.

II.7. Por la relación precedente, solicita se declare infundado el Recurso, con costas y multa a los recurrentes.

CONSIDERANDO III

Que, a solicitud del Magistrado Relator; a los efectos de tener mayor análisis y amplio estudio, se solicitó se disponga la ampliación de término del plazo de vencimiento, al amparo del art. 2 de la Ley 1979 de 24 de mayo de 1999, la cual es ordenada mediante Acuerdo Jurisdiccional 21/02 de 4 de abril de 2002, en el que se dispone la ampliación del cómputo del plazo en la mitad del término, teniendo en este sentido nuevo vencimiento en 30 de abril de 2002 por lo que la presente sentencia está dictada en el plazo legalmente establecido.

CONSIDERANDO IV

Que de la compulsa del expediente y del análisis de las normas aplicables en este Recurso, se llega a las siguientes conclusiones:

IV.1 Por Resolución SSDE 072/2001 de 2 de mayo de 2001, la Superintendencia de Electricidad, resuelve aprobar los precios de: nodo de energía, nodo de potencia y las demás fórmulas de indexación, para su aplicación en el período mayo-octubre 2001, así como aprueba provisionalmente los peajes unitarios de las instalaciones de transmisión y fórmulas de indexación (fs. 428-429).

IV.2. El Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC), por Resolución adoptada en la sesión 109 de 12 de noviembre de 2001, resuelve que la operación del sistema se realice con la información proporcionada por los Agentes, correspondientes al periodo mayo 2001-octubre 2001, por cuanto la Superintendencia no aprobó los precios de nodo para el periodo noviembre 2001-abril 2002 (fs. 425-427).

IV.3. Se publica en 14 de noviembre de 2001, el D.S. 26377, por el que se resuelve que: "Los precios de nodo de energía, potencia y peajes y sus respectivas fórmulas de indexación establecidos por la Superintendencia de Electricidad mediante Resolución SSDE 072/2001 de 2 de mayo de 2001, para el semestre mayo-octubre de 2001, continuarán vigentes en el trimestre noviembre de 2001-enero de 2002 y los Costos Marginales de Corto Plazo de Energía para este período se determinarán con los precios de combustibles declarados para la programación de mediano plazo del período mayo 2001-abril 2005" (fs. 1).

CONSIDERANDO V

V.1. Que de manera general, los arts. 10 inc. e) de la Ley 1600 (SIRESE) y 12 inc. i) de la Ley 1604 de Electricidad de 21 de diciembre de 1994, establecen que es atribución de la Superintendencia Sectorial (de Electricidad), aprobar los precios y tarifas máximos aplicables a las actividades de la industria eléctrica; de manera particular, el art. 49 in fine de la misma Ley establece que es también atribución de la Superintendencia de Electricidad, aprobar semestralmente los precios de nodo presentados por el Comité Nacional de Despacho de Carga, norma concordante con la previsión contenida en el art. 24 del Reglamento de Precios y Tarifas de la Ley de Electricidad, aprobado por el D.S. 26094 de 02 de marzo de 2001, que establece que los precios de nodo serán aprobados por la Superintendencia.

V.2. Que el art. 18 de la Ley de Electricidad, establece la creación del Comité Nacional de Despacho de Carga, responsable de la coordinación de generación, transmisión y despacho de carga. Asimismo, el art. 45 de dicha Ley establece que las transferencias de potencia y energía se valorarán al costo marginal determinado por el Comité Nacional de Despacho de Carga, norma legal concordante con el art. 33 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, aprobado por el D.S. 26093 de 2 de marzo de 2001, que establece que el Comité determinará los costos marginales de corto plazo de energía, de acuerdo con las normas correspondientes al Reglamento de Precios y Tarifas de la Ley de Electricidad.

V.3. En el marco de la solicitud de nulidad, propuesta por los impetrantes, corresponde analizar si la promulgación del Decreto Supremo 26377 se ha ceñido a la Constitución Política del Estado y a las leyes pertinentes.

CONSIDERANDO VI

VI.1. Que por una parte el art. 59 atribución 1ª de la Constitución Política del Estado establece que es atribución del Poder Legislativo, dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas; por otra parte el art. 96 atribución 1ª de la Ley Fundamental, establece que es atribución del Presidente de la República, ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por la ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución.

VI.2. Que el legislador en la Ley 1600 en su art. 1º, establece el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), cuyo objetivo es regular, controlar y supervisar aquellas actividades de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes, aguas y las de otros sectores que mediante ley sean incorporados al Sistema y que se encuentren sometidas a regulación conforme a las respectivas normas legales sectoriales.

VI.3. Que al ser el suministro de energía eléctrica un servicio público esencial para el desenvolvimiento normal de las actividades sociales y económicas del país, el legislador pronunció la norma legal sectorial correspondiente que no es otra que la Ley de Electricidad 1604 de 21 de diciembre de 1994.

VI.4. Que así promulgada la Ley por el Poder Legislativo, asigna de manera clara al ente regulador, que es la Superintendencia de Electricidad, así como a otras entidades del sector como es el Comité Nacional de Despacho de Carga, atribuciones y competencias que no pueden ser modificadas, si no es por el propio legislador, único autorizado a modificar, abrogar o derogar la ley.

VI.5. Que, dentro del ámbito de las atribuciones del Poder Ejecutivo, se tiene que, este deberá hacer cumplir las leyes sin contrariar sus disposiciones, por cuanto las medidas administrativas que adopta, deben estar en todo sujetadas a la Ley, destinadas de un lado a preservar el sentido y los fines de la normatividad legal puesta en vigencia, y del otro, a dar eficacia al principio de jerarquía normativa establecida por el art.228 constitucional .

VI.6. Que en el caso que se examina, el Poder Ejecutivo ha pronunciado el D.S. 26377, a través del cual establece que los precios de nodo de energía, potencia y peajes, así como sus fórmulas de indexación (establecidas por la Superintendencia de Electricidad), para el semestre mayo-octubre de 2001 continuarán vigentes en el trimestre noviembre de 2001-enero de 2002. Con dicha determinación, se ha desconocido la previsión contenida en el art. 49 de la Ley de Electricidad, que además en su parte final, expresamente establece que vencido el periodo de vigencia de los precios de nodo (fijados por la Superintendencia de Electricidad), éstos y sus respectivas fórmulas de indexación continuarán vigentes, hasta que se fije el mismo. Por la precedente relación, se evidencia que se ha usurpado la competencia del Superintendente de Electricidad, quién semestralmente aprobará los precios de nodo para el suministro a las empresas de distribución, presentados por el Comité Nacional de Despacho de Carga, previsión concordante con el art. 24 del Reglamento de Precios y Tarifas de la Ley de Electricidad.

VI.7. Que el D.S. Nº 26377 también establece que los Costos Marginales de Corto Plazo de Energía para este periodo se determinarán con los precios de combustibles declarados para la programación de mediano plazo del período mayo 2001-abril 2005. La referida determinación, evidencia que se ha desconocido el art. 45 de la Ley de Electricidad y se ha usurpado las funciones del Comité Nacional de Despacho de Carga, por cuanto es ese Comité, quién tiene la atribución de determinar el Costo Marginal de Corto Plazo, en base a la programación de mediano plazo, que tiene como antecedentes la información declarada por los Agentes de Mercado, como establecen los arts. 30, 31, 32 y 33 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico.

VI.8. Que en consecuencia, de acuerdo a las previsiones de la Ley SIRESE, así como de la Ley de Electricidad y demás Reglamentos de Operación del mercado Eléctrico y de Precios y Tarifas de la Ley de Electricidad (aprobados por Decretos Supremos), es competencia del Superintendente de Electricidad aprobar los precios de nodo de energía, potencia y peajes y del Comité Nacional de Despacho de Carga determinar los Costos Marginales de Corto Plazo, normas legales que evidencian que el Poder Ejecutivo, al haber dictado el D.S. Nº 26377, ha contrariado a las disposiciones legales precedentemente referidas y ha usurpa funciones que no le competen.

CONSIDERANDO VII

Que en el Recurso Directo de Nulidad, instituido en resguardo del art. 31 de la Constitución Política del Estado, sólo cabe considerar si el órgano generador del acto o de la resolución que se impugna de nula, tiene jurisdicción para el efecto, sin que sea pertinente examinar el contenido del mismo.

Que, de lo analizado precedentemente, se establece que el Poder Ejecutivo al pronunciar el impugnado D.S. 26377, ha ejercido facultades privativas del Superintendente de Electricidad, así como del Comité Nacional de Despacho de Carga, órganos que aun siendo parte del Poder Ejecutivo, tienen facultad privativa para establecer los precios de nodo de energía, potencia y peajes, así como para determinar los Costos Marginales de Corto Plazo de Energía; en consecuencia, la actuación de los recurridos, ha sido realizada usurpando funciones que le competen.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los artículos 120-6ª de la Constitución Política del Estado, 79 y siguientes de la Ley Nº 1836, declara FUNDADO el Recurso Directo de Nulidad interpuesto por las Empresas recurrentes, cursante a fs. 406-411, en consecuencia, declara NULO el D.S. Nº 26377 publicado el 14 de noviembre de 2001.

Regístrese y devuélvase.




Dr. René Baldivieso Guzmán Presidente Dr. Willman Ruperto Durán Ribera DECANO


Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas MagistradA Dr. Felipe Tredinnick Abasto Magistrado




Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MagistradO