SENTENCIA CONSTITUCIONAL N° 1069/01-R
Sucre, 04 de octubre de 2001

Expediente: N° 2001-03217-07-RHC
Partes: Felipe Gabriel Calani contra Vivian Enríquez M. Jueza Cuarta Cautelar, Claudia Mansilla de Castellanos y Moisés Kestenbaum Gamarra, Fiscales.
Materia: Hábeas Corpus
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Hugo de la Rocha Navarro

VISTOS: En revisión, la Resolución de 3 de septiembre de 2001 de fs. 26 a 27 y vta. de obrados, pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba dentro del Recurso de Hábeas Corpus interpuesto por Felipe Gabriel Calani contra Vivian Enríquez M.; Jueza Cuarta Cautelar, Claudia Mansilla de Castellanos y Moises Kestenbaum Gamarra, Fiscales, los antecedentes del Recurso, y

CONSIDERANDO: Que, el recurrente en su memorial del Recurso presentado el 31 de julio de 2001, corriente de fs. 3 a 4 de obrados, expresa que el 21 de agosto de 2001, solicitó a la Jueza recurrida la modificación de las medidas cautelares ofreciendo presentarse ante el Fiscal de la F.E.L.C.N. cada 15 días; empero, la citada autoridad el 24 del mismo mes y año, señala audiencia para considerar su solicitud, notificándose a su abogado el 28 por la tarde para el día siguiente a hrs. 10:15, es decir sin el mínimo de las 24 horas, plazo que resguarda la igualdad jurídica de las partes en un proceso, la cual se infringió en su caso, dado que por no habérsele notificado oportunamente su abogado se vio impedido de ubicarlo para que asistiera a la audiencia solicitada, la cual se llevó a cabo, donde la co-recurrida Claudia Mansilla se precipita y emite requerimiento por la revocatoria de las medidas substitutivas debido a su inconcurrencia, sin tomar en cuenta que su persona se estuvo presentando ante el Fiscal de la F.E.L.C.N. cada 72 horas a firmar el libro, pero pese a dichos argumentos expuestos por su abogado, la Jueza también en forma apresurada ordenó su detención en aplicación del artículo 247-1) de la Ley Nº 1970, presumiendo que estaba obstaculizando la verdad. Señala que el 30 de julio de 2001, a hrs. 9:15 a.m., cuando se presentó a firmar el libro, se sorprendió porque le dijeron que no podía abandonar las oficinas por orden del co-recurrido Moisés Kestembaun, que ante la intervención de su abogado por saber su situación le dijeron que solamente lo tenían en custodia, que no existía orden escrita y que recién iban a traerla, que se debía esperar a que llegue el nombrado Fiscal, quien ordenó ilegalmente su detención sin que exista mandamiento escrito y firmado por autoridad competente y en clara violación al artículo 9 de la Constitución, dado que dicho mandamiento recién fue expedido a horas. 11:40 siendo conducido a la Cárcel a hrs. 15:30.

Que por todo lo expuesto, demanda a la Jueza y Fiscal por haber ordenado su detención ilegal e indebida, no obstante su falta de notificación oportuna, el cumplimiento de las medidas substitutivas que le impusieron y sin que sea aplicable el artículo 247 de la Ley Nº 1970 y al Fiscal por haber ordenado su detención sin contar con el debido mandamiento, por lo que pide que el Recurso sea declarado procedente ordenándose su inmediata libertad.

CONSIDERANDO: Que, siendo admitido el Recurso por auto de 31 de agosto de 2001, corriente a fs. 5 de obrados, e instalada la audiencia pública el 3 de septiembre del mismo año, cual consta de fs. 23 a 25 de obrados, el recurrente a través de su abogado ratificó el tenor de su Recurso y agregó que su pretensión es que se reparen defectos legales, pues no obstante que no fue notificado dentro del plazo mínimo, en la notificación no consta la hora de dicho actuado como dispone el artículo 164 del nuevo Código de Procedimiento Penal, omisión que constituye nulidad conforme prevé el artículo 166 del citado Código, ya que su abogado no se pudo comunicar porque su persona no cuenta con teléfono. Que por otra parte "... presenta el certificado de arraigo cuya boleta fue oportunamente presentada...", pues se trataba de un trámite administrativo que se encontraba en curso y que pudo conminársele a dar cumplimiento a dicha medida.

Por su parte la recurrida Jueza, informó que por Auto de 21 de junio de 2001, se aplicaron medidas substitutivas contra el recurrente imponiéndosele entre ellas fianza económica, medidas que fueron cumplidas por el recurrente con excepción del arraigo, dado que éste sólo presentó fotocopias de la boleta de ingreso del trámite ante Migración, por lo que a pedido de la Fiscal dispuso la revocatoria de las medidas y la orden de mandamiento en su contra, pues desde que se le concedieron las medidas substitutivas hasta su revocatoria transcurrieron dos meses sin que el recurrente cumpliera con el trámite del arraigo. A su turno, la Fiscal Claudia Mancilla, señala que la audiencia que observa el recurrente era para modificar la presentación del imputado de 3 días a 15 días, pero al verificar el expediente se comprobó que sólo corría una fotocopia simple del ingreso del trámite del arraigo, lo cual no tiene valor alguno y no estando presente el imputado en audiencia solicitó se dé aplicación al artículo 247 de la Ley Nº 1970. Finalmente el co-recurrido Fiscal indicó que a la audiencia celebrada no pudo asistir porque se encontraba en otra, pero al ser comunicado de la revocatoria informó a la F.E.L.C.N., "habiendo recogido el mandamiento correspondiente en fecha 30 de agosto de 2001, en horas de la mañana, si bien no se encontraba personalmente en la F.E.L.C.N., los funcionarios de esa Unidad, comunicados de la revocatoria antes referida, procedieron a la aprehensión del recurrente en aplicación del artículo 227 del NCPP....", que además en lugar de plantear el presente Recurso debía interponer apelación.

Que, finalizada la audiencia pública el Tribunal del Hábeas Corpus en desacuerdo con la opinión Fiscal declaró procedente el Recurso fundamentando: 1) Que el imputado cumplió con todas las medidas que le fueron impuestas, la presentación, fianza económica y el arraigo, dado que se evidencia que dicho trámite se realizó el 23 de julio en el cual se efectivizó el mismo, conforme se desprende del certificado presentado en la audiencia y si bien dicho documento no fue presentado, la Jueza pudo haberlo requerido; 2) Que no se cumplió el artículo 9 constitucional, dado el recurrente fue detenido antes de que se contara con la orden escrita y emanada de autoridad competente y 3) Que hubo defecto legal en la notificación.

CONSIDERANDO: Que, del análisis de los antecedentes que cursan en el expediente se establece lo siguiente:

1. Que, por Resolución de 5 de julio de 2001, la Sala Penal Segunda, confirma la imposición de medidas substitutivas a la detención preventiva contra el recurrente previstas en los incisos 2), 3) y 6) del artículo 240 de la Ley Nº 1970, modificando solamente el monto de la fianza económica (fs. 9).

2. Que, por Resolución de 20 de julio de 2001, la Jueza recurrida dispuso que con relación a la libertad se hará efectiva una vez realizado el arraigo y el correspondiente gravamen del inmueble, que fue aceptado como garantía en lugar de la fianza económica (fs. 12 vta.). Que el 30 del mismo mes y año, el recurrente solicita el mandamiento de libertad indicando que acompaña los certificados de gravamen y de migración, a cuyo efecto en la misma fecha la citada autoridad dispone: "EN LO PRINCIPAL, habiéndose dado cumplimiento al Auto de fecha 20 de julio de 2.001 años, expídase mandamiento de libertad..." (fs. 14), el cual fue librado en la misma fecha de este proveído (fs. 15).

3. Que al solicitar la modificación en el plazo para su presentación ante el Fiscal asignado dentro de la investigación penal que se le sigue al recurrente, la Jueza recurrida por decreto de 24 de agosto de 2001, señaló audiencia para el 29 del mismo mes y año (fs. 1), providencia con la que se notificó a las partes, es decir al recurrente, Ministerio Público y otro se entiende en la misma oportunidad, pero en diferentes moradas, sin que conste hora alguna sólo la fecha 28 del referido mes y año (fs. 2).

4. Que, el 29 de agosto de 2001, en la audiencia de medida cautelar, pese a que el Abogado Defensor del recurrente expresó que no pudo contactar a su cliente porque no fue notificado oportunamente, la recurrida dictó Resolución disponiendo la detención preventiva del mismo, con el argumento de que no se presentó a la audiencia y que tampoco cumplió con el arraigo, ya que el 30 de julio presentó la boleta de migración y que hasta la fecha no había cumplido con el trámite, lo cual le hacía presumir la obstaculización de la verdad, por lo que en aplicación del artículo 247 de la Ley Nº 1970, revocó las medidas substitutivas (fs. 18).

5. Que, el mandamiento de detención preventiva fue expedido el 30 de agosto de 2001, habiendo sido conducido el recurrente en la misma fecha a hrs. 15:10 al recinto penitenciario (fs. 20 y vta.).

6. Que, por certificado expedido por el Encargado de Arraigos de Migración, se acredita que el recurrente cuenta con orden de arraigo "DE FECHA JULIO DEL PRESENTE AÑO ORDENADO POR EL SR. JUEZ DE INSTRUCCIÓN 4TO. PENAL..." (fs. 21).

CONSIDERANDO: Que, el Hábeas Corpus establecido en el artículo 18 de la Constitución, ha sido instituido para que "Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa podrá ocurrir, por sí o por cualquiera a su nombre....", a fin de restablecer el derecho a la libertad física o al derecho de locomoción o reparar otras "violaciones que tengan relación con la libertad personal en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto motivante del recurso, por constituir su causa o finalidad".

Que, el artículo 166 de la Ley Nº 1970, señala como una de las causales de nulidad de la notificación cuando: "...3) Si en la diligencia no consta la fecha y hora de su realización y, en los casos exigidos, la entrega de la copia y la advertencia correspondiente;...

... La notificación será válida cuando a pesar de los defectos enunciados haya cumplido su finalidad".

Asimismo, el artículo 170 del mismo cuerpo legal establece que: "Los defectos relativos quedarán convalidadas en los siguientes casos:

1) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados;
2) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y;
3) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados."

Que, de dichos preceptos legales se colige claramente que la notificación que adolezca de defectos en su realización, si bien constituye un defecto relativo que no causa necesariamente la nulidad, esta situación sólo se da cuando ha cumplido su finalidad o cuando las partes aceptan dicho defecto, lo que no ocurrió en el caso de autos, dado que el Abogado Defensor al ser notificado sin hora que acredite su oportunidad y dentro del plazo de las 24 horas, no pudo comunicarle al recurrente de la audiencia señalada, lo cual observó en el acto procesal; empero, la Jueza recurrida no reparó tal defecto procesal y prosiguió con la celebración de la audiencia, en lugar de suspenderla y ordenar una nueva notificación, en resguardo no sólo del derecho a la defensa, sino también al debido proceso y el principio de igualdad protegidos por la Constitución y las Leyes.

Que, asimismo, la autoridad judicial recurrida, no advirtió que ella misma había expedido el mandamiento dejando expresamente establecido que el recurrente cumplió con el gravamen y el arraigo ordenado, por lo que posteriormente no podía aducir que el recurrente incumplió con lo de las medidas substitutivas que se le impusieron y revocarlas ordenando la detención del recurrente.

Que, con referencia al Fiscal recurrido, este incurrió en detención ilegal, dado que sin contar con el respectivo mandamiento conforme lo establece el artículo 9 constitucional, instruyó la detención del recurrente, lo cual ha sido admitido por el mismo.

Que, respecto a la Fiscal recurrida, si bien ella no ha dictado ninguna Resolución; sin embargo, como Fiscal en sus funciones tiene como finalidad lo estatuido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que dispone: "El Ministerio Público es un órgano constitucional que tiene por finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y la Sociedad, representándolos conforme a lo establecido en la Constitución y en las Leyes de la República"; precepto que tiene su fuente en el artículo 124 de la Constitución, de manera que la Fiscal en cumplimiento de dichos fines en lugar de solicitar la detención preventiva, debió reparar que el recurrente no fue debidamente notificado y como parte acusadora realmente verificar y demostrar que el arraigo no se había efectivizado, de modo que al no haber observado sus funciones también es responsable de la persecución y detención indebida del recurrente.

POR TANTO: El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18-III y 120 -7ª de la Constitución Política del Estado, 7-8) y 93 de la Ley N° 1836 en revisión APRUEBA la Resolución de 3 de septiembre de 2001 de fs. 26 a 27 y vta. de obrados, pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba.

Regístrese y devuélvase

No intervienen los Magistrados Dr. Willman Ruperto Durán Ribera, por encontrarse de viaje en misión oficial y el Dr. René Baldivieso Guzmán, por estar haciendo uso de su vacación anual.




Dr. Hugo de la Rocha Navarro Dra. Elizabeth I. de Salinas
PRESIDENTE MAGISTRADA



Dr. Felipe Tredinnick Abasto Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO MAGISTRADO




Dr. Rolando Roca Aguilera
MAGISTRADO