SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1393/2011-R
Sucre, 30 de septiembre de 2011

Expediente: 2009-20472-41-AAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Consuelo Silvia Taborga Montan contra Eddy Walter Fernández Gutiérrez, José Dabdoub López y Rodolfo Mérida Rendón, Presidente y Consejeros del Consejo de la Judicatura, respectivamente.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

I.1.1. Hechos que la motivan

Por memorial presentado el 3 de agosto de 2009, cursante de fs. 74 a 81 vta., la accionante afirmó ser objeto de un procesamiento penal ilegal promovido por parte del Ministerio Público, a través de la Fiscal Jacqueline Bustillos Sánchez, que la acusó injusta e ilegalmente de los delitos de prevaricato, negativa o retardación de justicia, trata de seres humanos agravado en la modalidad de adopciones ilegales en concurso real de delitos; como consecuencia de la apertura del mencionado proceso penal, las ahora autoridades demandadas, si bien en cumplimiento del art. 52 de la Ley del Consejo de la Judicatura (LCJ), dictaron la Resolución 02/2009 de 6 de enero, por la que fue suspendida en el cargo de Jueza Primera de Partido de la Niñez y Adolescencia del Distrito Judicial de La Paz; sin embargo, en absoluta violación de sus derechos fundamentales, de la manera más arbitraria, dispusieron que la suspensión de sus funciones fuera sin goce de haberes.

Afirma que fue notificada con dicha Resolución el 6 de febrero de 2009, desde esa fecha se encuentra suspendida de sus funciones, teniendo en cuenta que la función judicial es única, por lo que colige que un abogado en ejercicio de la judicatura no puede dedicarse a otra actividad, salvo la docencia universitaria.

No obstante la presunción de inocencia, constitucionalmente reconocido, dicha resolución es una condena anticipada, al no poder percibir un salario o remuneración que le asegure una vida digna para ella y su familia, así como se ve también imposibilitada de ejercer su profesión o dedicarse a otra actividad remunerada, hasta demostrar su inocencia dentro del proceso penal que se le sigue.

Sostiene que en ninguna parte de Ley del Consejo de la Judicatura, se disponga que un Juez suspendido tenga que ser víctima de la suspensión de su salario, sufriendo de esta manera de una sanción anticipada, criterio que a parte de romper con la presunción de inocencia, va contra el principio de reserva legal.

Afirma que la Resolución impugnada mediante esta acción tutelar vulnera sus derechos fundamentales a la vida y a la dignidad, e incluso su derecho a la salud, debido a que al habérsele suspendido del goce de sus haberes, también se suspendió el aporte patronal a la Caja Nacional de Salud, que cuando se concluye una relación laboral, el asegurado y su grupo familiar tiene derecho a las prestaciones de salud por el lapso de sesenta días más, es decir, dos meses más conforme dispone el art. 37 del Reglamento del Código de Seguridad Social, y que en su caso este derecho cesó el 6 de abril de 2009.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante considera violados sus derechos a la vida, a la alimentación para sí y su familia, a la dignidad, a una justa remuneración, a la salud y a la seguridad social, previstos por los arts. 15. I, 16.I, 21.2, 46.I. 1, 18.I y 45.I respectivamente de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita que se conceda la tutela solicitada, y se declare “procedente” la presente acción de amparo constitucional, determinando que se ordene al Consejo de la Judicatura que: a) Mientras dure la suspensión del ejercicio del cargo como Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia del Distrito Judicial de la Paz, se cancelen sus haberes mensuales; b) El pago y restitución retroactiva de sus haberes desde el día de su suspensión en el cargo de Juez, que data del 6 de febrero de 2009; y, c) Proceda al pago de los aportes patronales para que su persona y su familia pueda tener acceso a la atención médica por parte de la Caja Nacional de Salud.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

En la audiencia pública de amparo efectuada el 20 de mayo de 2009, según consta en el acta cursante de fs. 171 a 173 vta., se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró los fundamentos del memorial de amparo.

Con el ejercicio del derecho a la réplica, reiteró el hecho de que la accionante al ser autoridad jurisdiccional no podía ejercer ningún otro trabajo remunerado, al no tener ni siquiera para alimentar a su familia y al no haber realizado los aportes patronales, tampoco tenía acceso al derecho a la salud, afirmando que por ese motivo, y ante “la inminencia del caso se habría interpuesto la acción de amparo constitucional y no recursos administrativos” (sic) (el resaltado es propio).

I.2.2.Informe de las autoridades demandadas

Judith Marlene Espinoza Orgaz y Franklin Soliz Medrano, en su condición de Directora de Asesoría Legal y Asesor Legal del Consejo de la Judicatura, respectivamente, en representación de Rodolfo Mérida Rendón, Consejero de la Judicatura -autoridad codemandada- mediante informe escrito, de fs. 166 a 170, fundamentaron lo que sigue: a) Las autoridades del Consejo de la Judicatura, al emitir la Resolución Administrativa (RA) 02/2009 de 6 de enero, lo hicieron en cumplimiento de atribuciones legales y ante la existencia de una acusación formal del Ministerio Público y de la Defensoría de la Niñez de la ciudad de La Paz, como acusador particular; hecho que dio lugar a que el Tribunal de Sentencia Tercero de la ciudad de La Paz, dicte el Auto de Apertura de juicio 60/2008 de 15 de diciembre, señalando conforme a los artículos 343 y 344 del Código Procedimiento Penal (CPP), día y hora para la verificación de la Audiencia Pública de juicio oral, proceso penal que se encuentra pendiente; b) El Consejo de la Judicatura, pronunció la RA 02/2009, en la que aplicó el art. 52 de la LCJ, en plena concordancia con el art. 392 del CPP, es decir, que se dispuso la suspensión del ejercicio de sus funciones de la Jueza Primera de Partido de la Niñez y Adolescencia del Distrito Judicial de La Paz -Consuelo Silva Taborga Montan, actual accionante-, mientras durara el proceso penal instaurado en su contra, y se dicte resolución final ejecutoriada; dicha suspensión sin goce de haberes, en razón a que la acusación y el proceso penal en su contra no emergió de acción alguna del Consejo de la Judicatura; c) La mencionada RA 02/2009, fue oportunamente notificada a la accionante el 6 de febrero de 2009, sin embargo, la misma no fue impugnada en el ámbito administrativo, no obstante que la ley franquea varios recursos, como el de revisión revocatoria o jerárquico, por lo que la presente acción no puede sustituir a esos recursos, por lo que la accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad; d) Revisados los antecedentes, se tiene que fue notificada con la decisión -que supuestamente vulneró sus derechos fundamentales- el 6 de febrero de 2009, sin embargo presentó su acción de amparo constitucional el 10 de agosto de 2009, es decir, después de más de 6 meses de habérsele efectuado la notificación legal correspondiente; e) Respecto al fondo, la RA 02/2009, tiene su base fundamental en el art. 52 de la LCJ y en cuanto a los efectos de la decisión, como la suspensión sin goce de haberes, tiene su base jurídica en el hecho de que nadie puede percibir una remuneración sin prestar efectivamente un trabajo; al respecto el art. 7 inc. b) de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, (Estatuto del Funcionario Público), dispone que entre los derechos de los funcionarios públicos, se encuentra “el goce de una justa remuneración, correspondiente con la responsabilidad de su cargo y la eficiencia de su desempeño”, mientras que el art. 51 inc. f) de la referida Ley, establece la “Prohibición de pago de días no trabajados”, por lo que el Consejo de la Judicatura se ve imposibilitado de suspender a un funcionario con goce de haberes, porque el derecho de toda persona a recibir una remuneración se funda en la efectividad del trabajo desarrollado; y, f) Finalmente, sostienen que el Consejo de la Judicatura actuó dentro del marco legal sin que haya vulnerado derecho alguno, solicitando que se deniegue la acción presentada.

I.2.3.Resolución

A través de la Resolución 255/2009 de 7 de septiembre, cursante de fs. 179 a 182 vta., la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, denegó la tutela solicitada, con costas y multa a la accionante con los siguientes argumentos: i) Todo acto administrativo emitido en ejercicio de la potestad administrativa produce efectos sobre el administrado, conforme establece el art. 27 de la Ley Procesal Administrativa (LPA) y si como consecuencia de una actuación administrativa, alguna persona se viera afectada en sus derechos, puede apersonarse ante la autoridad competente y hacer valer sus derechos, planteando recurso de revocatoria a ser interpuesto dentro de los diez días siguientes a la notificación; si la decisión no se da dentro del plazo de veinte días, el recurso se tendrá por denegado, por lo que corresponde plantear recurso jerárquico en el plazo de diez días, que de no ser resuelto en el término de noventa días, se tendrá por aceptado el recurso y en consecuencia por revocado el acto recurrido; y, ii) De obrados se evidencia que el acto denunciado de ilegal en la presente acción de amparo constitucional, fue notificada a la accionante el 6 de febrero de 2009, quien en el plazo legal pudo impugnar esa determinación a través de la interposición de un recurso de revocatoria de naturaleza administrativa, pero no lo hizo así y cuestionó de manera directa a través de la presente acción, que si bien la planteó dentro del plazo de los seis meses, la falta de utilización del medio idóneo anula toda posibilidad de que se pueda ingresar a considerar el fondo de la problemática planteada.

I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional

Debido a la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal a través de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009, es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero del año en curso, se procedió a la reanudación de sorteos, razón por la cual la presente Sentencia se pronuncia dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. El 6 de enero de 2009, Eddy Walter Fernández Gutiérrez, Presidente del Consejo de la Judicatura, José Dabdoub López y Rodolfo Mérida Rendón, Consejeros de la Judicatura, autoridades demandadas, mediante RA 02/2009, resolvieron suspender del ejercicio de sus funciones a Consuelo Silva Taborga Montan -accionante-, Jueza Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia del Distrito Judicial de La Paz, en aplicación del art. 52 de la LCJ en concordancia con el art. 392 del CPP, mientras durara el proceso penal instaurado en su contra y se dicte Resolución final ejecutoriada, suspensión que deberá ser sin goce de haberes, en razón a que la acusación y el proceso penal no emerge de acción alguna del Consejo de la Judicatura (fs. 4 a 5).

II.2. El 6 de febrero de 2009, Víctor Paredes, Representante Distrital a.i. del Consejo de la Judicatura, mediante nota CITE: CJ-RD-63/2009, notificó a Consuelo Silvia Taborga Montán, su suspensión sin goce de haberes establecida por la RA 02/2009, emitida por el pleno del Consejo de la Judicatura (fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante considera vulnerados sus derechos a la vida, a la alimentación para sí y su familia, a la dignidad, a una justa remuneración, a la salud y a la seguridad social, debido a que a raíz de un proceso penal promovido por parte del Ministerio Público en su contra por la supuesta comisión de los delitos de prevaricato, negativa o retardación de justicia, trata de seres humanos agravado en la modalidad de adopciones ilegales en concurso real de delitos, como consecuencia de la de la apertura del mencionado proceso penal, las autoridades demandadas, mediante la RA 02/2009, la suspendieron sin goce de haberes de su cargo de Jueza Primera de Partido de la Niñez y Adolescencia del Distrito Judicial de La Paz, lo que constituye una condena anticipada que vulnera la presunción de inocencia y el principio de reserva legal, ya que tal medida no se encuentra dentro del ordenamiento jurídico aplicable a estos casos. En revisión, corresponde analizar si el amparo constitucional cumple con los requisitos para ingresar al análisis de la problemática planteada y en su caso, si los actos denunciados ameritan conceder la tutela solicitada.

III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” y “siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados"; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se otorgue la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que “(...)no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable” (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras).

Siguiendo ese razonamiento, a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, refiriéndose a la subsidiariedad, se establecieron las siguientes sub reglas, al señalar que el amparo será improcedente, cuando: “(…) 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son agregadas). En el mismo sentido se pronunciaron las SSCC 360/2010-R, 886/2010-R, 1105/2010, entre otras.

III.2. Análisis del caso concreto

Dentro del presente caso, la accionante denunció la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad y a la salud, en mérito a que las autoridades demandadas, integrantes del Pleno del Consejo de la Judicatura, emitieron la RA 02/2009, que definió su suspensión sin goce de haberes del cargo de Jueza Primera de Partido de la Niñez y Adolescencia del Distrito Judicial de La Paz, por ser objeto de un proceso penal iniciado por el Ministerio Público contra su persona, mientras dure el proceso penal; sosteniendo que tal Resolución no ha tomado en cuenta, que al ser miembro del poder judicial se encuentra impedida de poder buscar otra fuente laboral, mientras dure el referido proceso penal, por lo que no tiene ningún ingreso que le permita mantener a su familia, motivo por el que tal medida se convierte en una sanción anticipada, que vulnera el principio de presunción de inocencia y rompe con el principio de taxatividad y de reserva legal, en mérito que la referida suspensión sin goce de haberes no se encuentra positivada en norma legal alguna.

De la revisión de los antecedentes del proceso, así como las conclusiones arribadas, tenemos que la accionante no ha activado recurso administrativo alguno contra la RA 02/2009, activando de manera directa la acción de amparo constitucional; tal extremo se confirma cuando su abogado representante dentro de la audiencia argumentó que ante “la inminencia del caso se habría interpuesto la acción de amparo constitucional y no recursos administrativos” (sic) (El resaltado es propio).

A esta altura del análisis, es necesario hacer notar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha establecido casos en los que excepcionalmente pueda obviarse el principio de subsidiariedad, específicamente la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, reconocida como un precedente constitucional obligatorio vigente por la SC 2753/2010-R de 10 de diciembre, ha señalado que:

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término `amenaza` es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”

Del análisis de la jurisprudencia citada, tenemos entonces que para que proceda esta excepción a la subsidiariedad, se tienen que dar dos requisitos esenciales; en primer lugar que la parte accionante tiene la obligación de fundamentar la gravedad de los hechos denunciados y, claro está, la amenaza real de un mal irreparable y grave que se puede llegar a sufrir, de manera ilegal e injustificada, sin embargo, de la lectura del memorial presentado, si bien se sostiene que la medida impuesta contra su persona es injusta, tratándose de una sanción previa a determinarse su inocencia o culpabilidad, presentando prueba respecto a los problemas económicos por los cuales estaría atravesando, no da entender en momento alguno que por estas causales se estaría recurriendo directamente a esta acción tutelar.

En segundo lugar, la parte accionante, aparte de fundamentar la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de sus derechos fundamentales, debe pedir expresamente que se le tutele al menos provisionalmente sus derechos fundamentales, mientras se defina su situación ante la vía que correspondiere, sin embargo, en el caso objeto del presente análisis, dentro del petitorio de la acción presentada, la parte accionante no solicitó tutela provisional alguna.

Podemos concluir entonces que, si no se argumenta ni se pide expresamente la necesidad de no cumplir con el principio de subsidiariedad, no es posible analizar el fondo de la acción planteada, peor aún, cuando tal argumento nace del ejercicio de la réplica en la audiencia, ante el cuestionamiento de la parte demandada de que, precisamente, la parte accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, aduciendo una supuesta inminencia del caso cuando la acción de amparo constitucional se presentó casi seis meses después de la notificación con la aludida Resolución Administrativa, acto que deja aun más dudas sobre la supuesta inminencia del caso analizado.

Consiguientemente, la situación planteada no se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dado una correcta aplicación a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 255/2009 de 7 de septiembre, cursante de fs. 179 a 182, dictada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, sin imposición de costas ni multa a la accionante.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No intervienen el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, ni la Magistrada, Dra. Lily Marciana Tarquino López, ambos por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldán
MAGISTRADA