SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0875/2011-R
Sucre, 8 de junio de 2011

Expediente: 2010-21293-43-AL
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator:Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Javier Kiyoshi Chisaka Montán y Jorge Tadashi Chisaka Montán en representación de Elia Torrico de Avon contra José Illanes Vidal, Fiscal de Materia.

I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

I.1.1. Hechos que la motivan

Por memorial presentado el 20 de enero de 2010, cursante de fs. 7 a 10 de obrados, los accionantes manifestaron que el 12 de noviembre de 2009, su representada, ante el conocimiento extra oficial de una denuncia en su contra, se presentó de forma espontánea ante la autoridad Fiscal, impetrando que el Fiscal de la investigación señale fecha y hora de audiencia de declaración informativa. Ante tal solicitud amparada en el art. 223 de Código de Procedimiento Penal (CPP), el Fiscal señaló audiencia para el 9 de diciembre de 2009, quince días después, para una audiencia señalada casi un mes de la presentación espontánea. El 10 del mismo mes y año, se solicitó nuevo señalamiento por la urgencia médica suscitada con el hijo de su representada.

Agregan indicando que posteriormente su representada solicitó un nuevo señalamiento, constando en dos memoriales de sucesiva presentación; luego de casi otro mes se la notificó en su domicilio con el señalamiento de audiencia, a la cual se vio imposibilitada de asistir, a causa de similar situación acaecida y principalmente por el viaje que tuvo que realizar a Estados Unidos, lo cual acreditó adjuntando copias de los pasajes de ida y vuelta, a los efectos del art. 224 del CPP, justificando impedimento racional y demostrando predisposición como transparencia al señalar la fecha de retorno.

Asimismo señalan que en el domicilio de su representada, fue hallado por uno de los familiares el requerimiento de 14 de diciembre de 2009, por el que se manifiesta que con la excusa de la emergencia de salud de su hijo de su representada, se habría solicitado en una ocasión nuevo señalamiento.

Indican también que la presentación espontánea de su representada, data del 12 de diciembre de 2009, ante la cual se señaló el 9 del mismo mes y año, para el verificativo de declaración informativa, de lo que se colige que no existió señalamiento de 13 de noviembre de 2009, como mencionó el requerimiento de 14 de diciembre de 2009, más al contrario a su solicitud, el señalamiento fue efectuado directamente para el 9 de diciembre del mismo año, cuando procedimentalmente no existe notificación personal que vincule a su representada a la presentación correspondiente.

Señalan que por requerimiento de 5 de enero de 2010, el Fiscal de la investigación comprometiendo su imparcialidad, la legalidad del proceso y los derechos constitucionales de su representada, de manera enfática persistió en expresar que son excusas las que impidieron que se celebre la declaración informativa.

Igualmente indican que la notificación del señalamiento de 9 de diciembre de 2009, no fue efectuada personalmente, y aún así su representada se encontraba dispuesta a asistir a dicho acto procesal, pues no consta en antecedentes que la notificación se haya efectuado de forma personal, por lo que sólo ante la emergencia médica indicada se encontraba imposibilitada de aguardar para la hora señalada al efecto.

Continúan indicando que por requerimiento de 5 de enero de 2010, sin considerar que el denunciante no es parte del proceso, de conformidad a lo dispuesto por el art. 287 del CPP, de manera que se encuentra impedido de ejercer las facultades insertas en el art. 306 del CPP, el Fiscal de la investigación dio curso a una solicitud del denunciante para emitir mandamiento de aprehensión en contra de su representada, sin considerar su presentación espontánea.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estiman como vulnerados los derechos de su representada al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica”, a la igualdad procesal y a la libertad personal, citando al efecto los arts. 115, 116, 117 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se otorgue tutela constitucional, ordenando la cesación de la persecución penal indebida e ilegal para que se guarden las formalidades legales del caso, dejando sin efecto el mandamiento de aprehensión expedido en contra de su representada solicitado por la parte denunciante.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de febrero de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 57 a 59 vta.; de obrados se produjeron los siguientes actuados:

I.2.2. Ampliación de la acción

El abogado de la parte accionante amplió los términos expuestos en su memorial de acción de libertad señalando que: a) A raíz de la presentación espontánea, hasta la fecha la recurrente no pudo prestar su declaración informativa, sometiéndose al proceso, es por ello que el mandamiento ordenado por el Fiscal se refiere a la necesidad que atribuye para recibir la declaración informativa; b) La Sentencia Constitucional de 8 de julio de 2004, establece que el mandamiento de aprehensión transgrede la libertad de locomoción del recurrente, en ese sentido la SC 1865/2004 y otras emitidas en esa misma línea señalan que las violaciones al debido proceso están relacionadas al derecho a la libertad, y hace referencia al art. 288 del CPP, que dice que el denunciante no será parte del proceso, y que el art. 306 del citado procedimiento establece la proposición de diligencias a favor del imputado y esta restringido al querellante. No obstante de ello por memorial de 30 de diciembre de 2009, la denunciante por intermedio de su apoderado solicitó en virtud al impedimento de la imputada se expida mandamiento de aprehensión y en el requerimiento que le correspondía, la autoridad recurrida dispuso la expedición del mandamiento; c) El presente recurso tiene que ver con el derecho a la libertad, que la denunciante no es parte, el art. 224 del CPP señala que el mandamiento de aprehensión se expedirá siempre y cuando no justifique el impedimento de su presencia, y en ese caso se acompañó un certificado médico y después de 27 días se señaló audiencia, y en ese ínterin se presentó una emergencia del hijo de la sindicada que tiene habilidades especiales y posee un grado de retardo mental, lo que no fue comprendido por el Fiscal y lo consideró como una excusa; d) Posteriormente le llegó una notificación para el 14 de enero de 2010, pero por el estado de salud de otro pariente tuvo que viajar a Estados Unidos, además que no se emitió ninguna orden cautelar para la imputada, y esa actuación no es una obstaculización porque se demostró que la recurrente se quiere someter a la investigación y se presentó un memorial en el que se pidió la prescripción y se rechace la denuncia, lo que fue interpretado como obstaculización por el Fiscal; y, e) La citación para el 14 de enero de 2010, no puede ser considerada como válida porque no puede asistir la recurrente por estar en el exterior, y se estaría haciendo una persecución indebida, así sea para la declaración informativa.

I.2.1. Informe de la autoridad demandada

José Illanes Vidal Fiscal de Materia del mismo Distrito Judicial de Cochabamba, en audiencia manifestó lo siguiente: 1) Una vez admitida la denuncia se señaló día y hora para la declaración informativa para el 13 de noviembre de 2009, en virtud de tener señalado domicilio en una dirección, y que el encargado de la notificación informó que habiéndose constituido en dicho domicilio el inmueble no existía y que no la conocían a la recurrente y que en dicho domicilio funciona “CRISTEMO”; 2) Se señaló audiencia para la presentación de la recurrente y se le notificó el 27 de noviembre de 2009 y tenía pleno conocimiento de que tenía que presentarse, pero el 9 de diciembre del mismo año presentaron memorial haciendo referencia a un hijo menor, a dicho memorial señaló nuevo día y hora para el 23 de diciembre de ese año, pero al día siguiente presentó nuevo memorial que no tenía validez porque el certificado médico que se acompañó no cumplía con los requisitos señalados por ley en su obtención, en el certificado no mencionó que tiene impedimento físico, sólo que asistía a una consulta y que el hijo tiene 24 años de edad, lo cual crea la susceptibilidad de que estaría faltando a la verdad toda vez que hay contradicciones, mediante memorial de 10 de diciembre de 2009, solicitaron nuevo señalamiento, posteriormente, obviando las solicitudes de mandamiento de aprehensión de la denunciante, de oficio se señaló audiencia porque no se pudo dar con el domicilio real señalado ni el procesal, a tiempo de señalar nuevamente audiencia para el 4 de enero de 2009, se le advirtió que en caso de incumplimiento se librará la orden de aprehensión, en aplicación del art. 163 del CPP, se expidió mandamiento de aprehensión y que si las dos partes presentan memoriales se da preferencia a la parte que presenta primero el memorial; y, 3) Por lo que pide que se declare improcedente el recurso toda vez que no se violó ningún derecho, puesto que la recurrente estaba advertida, y se dio en aplicación del art. 226 del CPP, en el requerimiento se le advirtió que era de su conocimiento.

I.2.2. Resolución

El Juez de Partido Mixto y de Sentencia Segundo de Sacaba del Distrito Judicial de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 3 de febrero de 2010, cursante de fs. 60 a 61 vta., de obrados, denegó la acción de libertad, en base a los siguientes fundamentos: i) La violación al debido proceso que se denuncia, radica esencialmente en el hecho de ordenarse por el Fiscal la expedición del mandamiento de aprehensión estando justificada la inasistencia de la recurrente, lo cual si bien resulta un acto pasado, por el nuevo señalamiento realizado por el Fiscal, constituye un antecedente a objeto de valorar la conducta de la recurrente, por lo que si bien señaló nueva audiencia, el certificado médico presentado para justificar su inasistencia, no constituye prueba por disposición del art. 171 del CPP puesto que en materia penal no existe prueba tasada, por lo que el certificado médico a requerimiento particular sin validación del médico forense carece de valor probatorio; ii) En cuanto al señalamiento mediante requerimiento de 14 de noviembre de 2009, señalado en audiencia y referido por ambas partes, se tiene que no obstante cualesquier irregularidad fue de conocimiento de la recurrente, y la justificación argüida en sentido de que no fue notificada por su viaje a los Estados Unidos informando al Fiscal y presentando los boletos con fecha de retorno al país, en criterio del Tribunal no son un justificativo racional que el Fiscal haya tenido que valorar a favor de éstos, en virtud a que la primera audiencia es injustificada puesto que no existe ni se mencionó que la recurrente tenga a su favor declaración de interdicción de su hijo que es mayor de edad con 24 años, además de que sea encargada de sus cuidados y tampoco a qué extremos necesita de atención por terceras personas y si la recurrente es la única persona con la que cuenta su hijo, puesto que como ella misma señala, tiene un esposo al que dice acompañó a los Estados Unidos; iii) En cuanto a la justificación de la no concurrencia al señalamiento dispuesto por requerimiento de 14 de noviembre de 2009, si existió un viaje de la recurrente junto a su esposo, el Fiscal no podía conocer las causas intrínsecas de sus motivos para ausentarse y aún cuando se señala fecha de retorno, este puede o no cumplirse, y los abogados no son quienes deben cumplir en todo caso las obligaciones personalísimas de su poderconferente como la declaración informativa o sus consecuencias, asimismo, las fotocopias simples no cumplen el voto de la ley, pues entiende este Tribunal que los documentos en otro idioma y los instrumentos expedidos por funcionarios extranjeros deben tener una validación por las autoridades correspondientes con la traducción correspondiente, y tampoco pueden valorarse con sujeción al art. 171 del CPP por cuanto se desconoce cuál fue el procedimiento para su obtención; iv) En cuanto a la actitud del Fiscal de Materia observada por la recurrente, su incidencia no es determinante en atención a las causas señaladas, siendo más un aspecto de orden disciplinario que debe conocerse en otro ámbito, ya que únicamente los elementos probatorios determinarán si la recurrente es acusada o no; v) El art. 224 del CPP señala que a la inconcurrencia corresponde el mandamiento de aprehensión, salvo impedimento legítimo, esto es, obstáculo ajustado a razón o derecho, de manera que en el caso, la recurrente no acreditó que la primera vez haya sido razonable y en la segunda oportunidad tampoco; y, vi) No se advierte violación al debido proceso que sea relevante para considerar que existe persecución ilegal o indebida ya que el Ministerio Público tiene la atribución conforme al art. 224 del CPP de expedir mandamiento de aprehensión cuando la parte no concurre a un acto señalado.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Dada la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal mediante la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, de Necesidad de Transición a los Nuevos entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero del año en curso se procedió a la reanudación del sorteo de causas, encontrándose la presente Sentencia pronunciada dentro de plazo.

II.CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.Por memorial de 25 de septiembre de 2009, Sergio Daniel Ronald Corvera Aguado en representación de Nildy Aguado Aranibar denunció la comisión de delitos de falsedad material, uso de instrumento falsificado, falso testimonio, extorsión y concurso real contra Elia Torrico de Avon - representada de los accionantes-, (fs. 33 a 34 vta.).

II.2.Por requerimiento de 5 de octubre de 2009, el Fiscal de Materia José Illanes Vidal -demandado-, dispuso la notificación personal de la imputada Elia Torrico de Avon (fs. 35) y en la misma fecha libró orden de citación para que la accionante se presente el 13 de noviembre del mismo año a objeto de que preste su declaración informativa policial (fs. 36).

II.3.Por memorial de 12 de noviembre de 2009, dirigido ante el Fiscal demandado la accionante se presentó espontáneamente, solicitando reciba su declaración informativa. (fs.4).

II.4.Por requerimiento de 16 de noviembre de 2009, el Fiscal demandado señaló día y hora para el verificativo de la declaración informativa de la impetrada para el 9 de diciembre de 2009 a horas 16:30 (fs. 4 vta.).

II.5.Por memorial de 9 de diciembre de 2009, la accionante solicitó suspensión de la audiencia de declaración informativa señalada para esa fecha debido a una emergencia médica de su hijo menor de edad (fs. 40), adjuntado al efecto el certificado médico de la misma fecha que establece que Juan Carlos Avon Torrico-hijo de la representada de los accionantes-, de 24 años de edad, presentó cuadro consultivo que tuvo que ser atendido de emergencia y que precisó de atención hospitalaria (fs. 41). Por requerimiento de 10 del mismo mes y año, se señaló nuevo día y hora para el verificativo de su declaración informativa para el 23 de diciembre de 2009 a horas 17:30, con el advertido de que en caso de que no justificara su incomparecencia al señalamiento de 13 de noviembre del mismo año, se expediría en su contra la respectiva orden de aprehensión (fs. 40 vta.).

II.6.Por requerimiento de 14 de diciembre de 2009, el Fiscal demandado señaló que a objeto de que la accionante pueda ser notificada con los tres anteriores señalamientos de 13 de noviembre, 9 y 23 de diciembre del mismo año, advirtió de que en caso de volver a incurrir y persistir nuevamente con esa conducta evasiva, se expedirá en su contra la respectiva orden de aprehensión, señalando de oficio nuevo día y hora para el verificativo de la declaración informativa para el 4 de enero de 2009 a horas 15:00 (fs.44). El 30 de diciembre de 2009, libró orden de citación a objeto de que la accionante preste su declaración informativa policial el 4 de enero de 2009 (fs.45).

II.7.Por memorial de 4 de enero de 2010, los apoderados de la representada de los accionantes solicitaron nuevo señalamiento para que se recepcione la declaración informativa de su mandante e indicaron que ningún acto de su mandante constituye conducta evasiva (fs. 16 a 17).

II.8.Por requerimiento de 5 de enero de 2010, el Fiscal demandado señaló que el certificado médico adjuntado por la accionante carece de valor legal puesto que no fue emitido por un médico forense dependiente de la Fiscalía de Distrito y menos convalidado, por algún médico forense de turno dependiente del Ministerio Público y que en el mismo existe contradicción (fs.18 vta.).

II.9.El 5 de enero de 2010, el Fiscal demandado a solicitud presentada por Sergio Daniel Ronald Corvera Aguado, apoderado de Nildy Aguado Aranibar, dispuso que por Secretaría se libre orden de aprehensión contra la representada de los accionantes, en aplicación de lo establecido por el art. 224 del CPP (fs. 19 y vta.).

II.10.El 12 de enero de 2010, el Fiscal demandado libró orden de aprehensión en contra de la representada de los accionantes (fs. 48).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

Los accionantes estiman como vulnerados los derechos de su representada al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica”, a la igualdad procesal y a la libertad personal debido a que el apoderado de la querellante se apersonó y solicitó mandamiento de aprehensión, por no haber asistido a prestar su declaración informativa, solicitud que por requerimiento de 5 de enero de 2010, el Fiscal demandado ordenó se expida el mandamiento de aprehensión. En consecuencia corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.



III.1. Respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

Conforme a la jurisprudencia sentada por este Tribunal a través de la SC 0008/2010-R de 6 de abril, se estableció que: “…el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, se constituye en el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, empero para ello, previamente se deben agotar los mecanismos de protección específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, operando la acción de libertad solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas”.

Por ello, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados con carácter previo, circunstancia en la que excepcionalmente, la acción de libertad, operará de manera subsidiaria, entendimiento recogido por la SC. 1026/2010 de 23 de agosto, que señaló: ”…ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad por parte del Fiscal o de la Policía, la o el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional, debe en principio denunciar todos los actos restrictivos de su libertad ante el juez cautelar, aún si el fiscal no hubiera dado aviso del inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas como es su obligación de acuerdo con lo prescrito en la parte in fine del art. 298 del CPP, toda vez que, el juez de instrucción es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación y específicamente, de los actos del Ministerio Público y de los funcionarios policiales, conforme prescriben los arts. 54. inc. 1) y 279 del CPP”.

Bajo dicho razonamiento jurisprudencial la SC 0080/2010-R de 6 de abril, estableció aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar equilibrio y complementariedad entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, fijando al efecto tres supuestos, a efectos de resolver la presente acción. En el presente caso se desarrollará simplemente el primer supuesto, mismo que está referido a que: “Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación”. (El énfasis es añadido)
En ese entendido, cualquier vulneración al derecho a la libertad física del denunciado o imputado, tiene como primer cause natural para su reparación al Juez de Instrucción o Cautelar, al que se podrá acudir incluso cuando se hubiese obviando el aviso previo de inicio de investigación, a fin de que tal situación sea enmendada y se restituya su derecho a la libertad ilegal o indebidamente vulnerado; de esta forma el control jurisdiccional de la investigación, no resultará ser un mero enunciado o simple formalismo, sino el establecimiento de un mecanismo sencillo, especifico, idóneo, eficiente y oportuno al cual puede acudir todo imputado para el restablecimiento de sus derechos presuntamente afectados.

III.2. Análisis del caso denunciado

Los accionantes a través de su acción de libertad, denunciaron que se vulneraron los derechos de su representada al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica”, a la igualdad procesal y a la libertad personal debido a que se emitió un mandamiento de aprehensión por no haber asistido a prestar su declaración informativa librado por el Fiscal de Materia demandado a solicitud de la parte querellante.

De la prolija revisión a los antecedentes que informan la presenta acción de libertad, se tiene que los accionantes presentaron su acción de libertad el 20 de enero de 2010, denunciando por su representada los hechos aludidos supra, asimismo no se evidencia que los accionantes hubieran acudido al Juez Instructor o Cautelar en base a lo establecido por los arts. 54.1 y 279 del CPP, -observando y denunciando la actuación del Fiscal demandado quien dio curso a una solicitud de la parte querellante para emitir un mandamiento de aprehensión en contra de su representada-, como tampoco demostraron que se encuentran dentro de las situaciones excepcionales en las que a través de la acción de libertad es posible ingresar al análisis del fondo.

En consecuencia, los accionantes, al haber acudido directamente a la presente acción tutelar desconocieron la jurisprudencia relativa a la aplicación excepcional de la subsidiariedad en la acción de libertad, sin previamente haber realizado su denuncia ante el Juez de Instrucción Cautelar de Turno, por lo que no utilizó un mecanismo sencillo, específico, idóneo, eficiente y oportuno al cual puede acudir todo afectado para el restablecimiento de sus derechos presuntamente afectados, conforme lo establecido por la SC 0080/2010-R de 6 de abril, desconociendo asimismo lo previsto por el art. 54.1 del CPP, en el entendido de que toda persona involucrada en una investigación penal, que considere que sus derechos fundamentales o garantías constitucionales han sido lesionados, debe acudir ante el Juez Instructor o Cautelar con carácter previo a acudir a la justicia constitucional.

Por los antecedentes expuestos precedentemente, se confirma que el presente caso no se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la acción de libertad; consiguientemente, el Juez de garantías al haber denegado la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dado cabal aplicación a las normas que rigen a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución de 3 de febrero de 2010, cursante de fs. 60 a 61 vta., emitida por el Juez de Partido Mixto y de Sentencia Segundo de Sacaba del Distrito Judicial de Cochabamba; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó a un análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Presidente, Dr. Juan Lanchipa Ponce, por no haber conocido el asunto.


Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO