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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1560/2010-R
Sucre, 11 de octubre de 2010
Expediente: 2008-17297-35-RAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
En revisión la Resolución 01 de 11 de enero de 2008, cursante a fs. 361 y 362, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Francisco Mariscal Montaño contra la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia S.A., representada por Carlos Henry Garrido Villarroel, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 7 inc. a) y 158. II de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg); y, 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1.Hechos que motivan el recurso
Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2007, cursante de fs. 40 a 41 vta., el recurrente manifiesta que el 15 de abril de 1980, ingresó a trabajar en la Alcaldía Municipal de Santa Cruz, como operador de equipo pesado por un lapso superior a los 21 años, desempeñando dichas funciones con honradez, puntualidad y eficiencia.
Continúa señalando que al haber estado expuesto por más de dos décadas a los ruidos y gases que expedían las máquinas que operaba, sufrió de un tumor de hipófisis en su cerebro, por lo que fue sometido a tres cirugías craneales, perdiendo el setenta y uno por cuento de su capacidad laboral, conforme se comprueba del dictamen de la unidad médica calificadora de 18 de septiembre de 2002.
Refiere que del informe médico 225 de 15 de enero de 2001, se comprueba que por la presencia tumoral y la aracnoiditis optoquesamática, su deficiencia visual va en aumento, lo que le incapacita definitivamente para realizar cualquier tipo de trabajo, quedando así imposibilitado para conseguir el sustento diario para él y su familia, ante esa incapacidad definitiva, el 15 de abril de 2002, solicitó a la AFP Futuro de Bolivia S.A., pensión por invalidez, habiendo transcurrido cinco años desde dicha solicitud sin que haya respuesta favorable al respecto, frente a esa negativa en reiteradas oportunidades recurrió al Defensor del Pueblo y a la Superintendencia de Pensiones, sin tener resultado positivo alguno.
Alega que la AFP recurrida, al no dar curso a su solicitud de pensión por invalidez, se convierte en cómplice del hecho ilegal practicado por la Alcaldía Municipal, el mismo que es reprobado por la ley, la moral y las buenas costumbres y viola sus derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida.
Arguye que la AFP Futuro de Bolivia S.A., en reiteradas oportunidades indicó que su solicitud de pensión por invalidez no fue aceptada porque su empleador -la Alcaldía Municipal de Santa Cruz- no realizó el pago de aportes correspondientes a ciertos periodos, por lo que fue rechazada hasta que el Gobierno Municipal efectúe el pago adeudado, habiendo transcurrido cinco años desde entonces. Al presente su estado de salud es excesivamente delicado por lo que precisa una nueva cirugía, pero se encuentra sin dinero para solventar los gastos de la enfermedad que padece.
Argumenta que el incumplimiento de la parte patronal en el no pago de los aportes pese a que fueron deducidos de su salario, no es atribuible a su persona, razón por la que las consecuencias jurídicas no pueden afectar su derecho fundamental como trabajador, privándole de la seguridad social y los medios que le permitan subsistir. El beneficio de la pensión no depende de la diligencia o negligencia del empleador sino de los aportes efectivamente descontados, descuento al que su persona nunca se opuso confiando en la seriedad y responsabilidad de su empleador, por lo que se encuentra frente a un inminente perjuicio irremediable e irreparable a su salud, activándose de manera excepcional el amparo constitucional a su favor para que se le otorgue una tutela efectiva e inmediata para evitar así un daño irreversible, sin que exista otra vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados.
Concluye señalando que la AFP Futuro de Bolivia S.A., es una institución que superpone sus intereses económicos y patrimoniales en desmedro de sus derechos y garantías constitucionales.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El recurrente alega la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 7 inc. a) y 158. II de la CPEabrg; y, 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
I.1.3.Persona recurrida y petitorio
Plantea recurso de amparo constitucional contra la AFP Futuro de Bolivia S.A., representada por Carlos Henry Garrido Villarroel, solicitando se conceda la tutela constitucional ordenando a la referida AFP, que en el día apruebe su pensión por invalidez total y sea con efecto retroactivo a la fecha de su solicitud, 15 de abril de 2002, y el pago de su pensión, con responsabilidad civil y penal, más el pago de los daños, perjuicios y costas.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
En la audiencia pública celebrada el 11 de enero de 2008, cuya acta cursa de fs. 357 a 362, con la asistencia de la defensa técnica del recurrente y la parte recurrida, se suscitaron las siguientes actuaciones:
I.2.1.Ratificación y ampliación del recurso
El abogado del recurrente se ratificó en la demanda y aclarando señaló lo siguiente: a) La diligencia o negligencia del empleador no depende del recurrente; y, b) En la actualidad la Alcaldía Municipal ha realizado los respectivos pagos de esos aportes y lo único que debe es una multa por no haber pagado dichos aportes a tiempo.
I.2.2.Informe de las personas recurridas
Carlos Henry Garrido Villarroel y Hugo Vía Escalante, representantes de la AFP Futuro de Bolivia S.A., por memorial de 9 de enero de 2008, cursante de fs. 52 a 57, informan lo siguiente: i) Debió haberse rechazado in límine el presente recurso por haber sido interpuesto después de más de seis años, porque la supuesta vulneración se produjo el año 2002, cuando de acuerdo a la jurisprudencia constitucional debió hacerlo dentro de los seis meses en que haya ocurrido el acto u omisión indebidas; ii) Se vulnera el principio de legitimación pasiva, porque de acuerdo a lo confesado por el accionante, es la Alcaldía Municipal como empleador la que no pagó en su momento sus aportes y este hecho ha vulnerado sus derechos, por lo que el presente amparo debió dirigir contra su empleador; iii) El recurso de amparo constitucional está equivocadamente interpuesto contra la AFP Futuro de Bolivia S.A., que mediante mandato legal representan los intereses del mismo recurrente, toda vez que el art. 31 de la Ley de Pensiones (LP) dispone que las AFPs. representan a los afiliados ante las entidades aseguradoras y autoridades competentes con relación a las prestaciones de invalidez, muerte y riesgo profesional; iv) El memorial de la demanda no explica claramente porqué fueron vulnerados sus derechos a la vida, a la seguridad social o a la salud; v) En el presente caso no se ha afectado los derechos del recurrente a la vida, a la seguridad social y a la salud, toda vez que el mismo continúa trabajando en el Gobierno Municipal de Santa Cruz, contando con un salario mensual y con seguro social a corto plazo, se encuentra afiliado a la Caja Nacional de Salud (CNS); vi) Las obligaciones de los empleadores se encuentran establecidas en el art. 21 de la LP, y en caso de que este no pague las cotizaciones y otros recursos con destino a la cuenta individual de los afiliados, las AFPs en representación de sus afiliados, realiza la cobranza de los aportes no pagados por el empleador incumplidor, pero, si ocurre la enfermedad o muerte de un trabajador que sufrió los descuentos por parte de su empleador y estos no fueron depositados en la AFP, en la oportunidad debida, entonces se genera la obligación para el empleador de pagar un monto necesario para financiar el seguro del trabajador inválido o fallecido; vi) Ante el incumplimiento de pago por el Gobierno Municipal de Santa Cruz, se inició proceso ejecutivo social a objeto de lograr la recuperación de dicho recargo, en nombre y representación de su afiliado Francisco Mariscal Montaño; vii) El dictamen de calificación del siniestro o la resolución de revisión de dictamen emitido por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, no implica ni genera la obligación de pago de pensión por invalidez o muerte; viii) Las prestaciones se pagan con los recursos de los fondos que administran y no con otros recursos, por lo que no se puede pretender que las prestaciones se paguen con los recursos suyos o de otro origen; y, ix) No se interpuso ninguna demanda ni recurso administrativo que es la vía idónea para reclamar este tipo de trámites. Por lo expuesto solicitan denegar la tutela.
I.2.3. Resolución
Por Resolución 01, cursante de fs. 361 a 362, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías declaró improcedente el recurso de amparo constitucional, sin imponer sanciones dado el carácter de enfermedad e impedimento del accionante, con el siguiente fundamento: 1) El art. 8 de la LP, regula la prestación de invalidez por riesgo común traducido en una pensión mensual que está sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos, concretamente a la cotización de al menos sesenta aportaciones al Seguro Social; y, 2) La AFP Futuro de Bolivia S.A., no ha recibido los aportes que retuvo la Alcaldía Municipal, por lo que no es responsable de la falta cometida por el empleador; es decir, por la Alcaldía Municipal, por lo que la entidad recurrida no ha incurrido en ilegalidad alguna ni en omisión indebida que lesione los intereses y las garantías y derechos fundamentales del recurrente.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional
Debido a la ausencia de Magistrados, quedaron en espera las causas pendientes de resolución por parte del Tribunal Constitucional, hasta la designación de nuevas autoridades.
En virtud de dicho nombramiento, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se dispuso el reinicio de los cómputos. En consecuencia, se sorteó el expediente el 24 de agosto de 2010; razón por la cual, la presente Sentencia se encuentra dictada dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:
II.1.El recurrente se encuentra registrado en el Seguro Social obligatorio con el NUA 30638215, desde el 13 de junio de 1999, habiendo presentado su solicitud de pensión por invalidez el 22 de abril de 2002 (fs. 14 y 15).
II.2. La Unidad Médica Calificadora, por dictamen FUT 472/2002 de 18 de septiembre, calificó al afiliado Francisco Mariscal Montaño con el 71 % de pérdida de la capacidad laboral de origen común (fs. 19 a 24).
II.3. Por nota de cálculo de recargo de 10 de noviembre de 2004, y ajuste a la nota de cálculo de recargo de 7 de abril de 2005, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros procedió a recalcular todos los recargos que cuentan con el monto de compensación de cotizaciones emitidos por el Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) (fs. 3 y 4).
II.4. Por nota de 1 de noviembre de 2006, la Representante Departamental del Defensor del Pueblo de Santa Cruz, solicita al Gerente de Operaciones de la AFP Futuro de Bolivia S.A., informe escrito respecto a la queja interpuesta por el recurrente contra la indicada Administradora de Fondo de Pensiones referida a su solicitud de renta por incapacidad, la misma que es respondida por nota de 10 de ese mes y año, señalando que una vez que el empleador -Gobierno Municipal de Santa Cruz- efectúe el pago respectivo, procesará el trámite de acuerdo a la normativa vigente (fs. 5 y 10).
II.5. Por nota de 2 de marzo de 2007, el Intendente de Pensiones a.i. de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, se dirige al Gerente General de la AFP Futuro de Bolivia S.A., con relación al trámite de pensión por invalidez del afiliado Francisco Mariscal Montaño, solicitando informe sobre el estado en que se encuentra el proceso de recargo contra el empleador, la que es respondida por nota de 12 del mismo mes y año, señalando que ante el rechazo de la ampliación se inició un nuevo proceso social contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz (fs. 7 y 8).
II.6. La Intendente de Pensiones a.i., por nota de 29 de diciembre de 2006, dirigida al Defensor del Pueblo respecto al reclamo presentado por el recurrente a su pensión de invalidez y previo informe de la AFP Futuro de Bolivia S.A., responde señalando que de acuerdo a la información prestada por la referida entidad, el caso del afiliado no cumple con los requisitos de cobertura establecidos en el art. 8 de la LP, debido a la mora de su empleador -Gobierno Municipal de Santa Cruz- por lo que se encuentra en proceso de recargo (fs 11 a 13).
II.7. Por memorial de 20 de septiembre de 2007, el recurrente solicita al Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros, abrir un proceso administrativo contra la AFP Futuro de Bolivia S.A., debiendo concluir el mismo con una resolución administrativa conminando por escrito a la mencionada AFP, al pago de la pensión de invalidez, la que es respondida por nota de 30 de octubre de ese año, señalando que la AFP Futuro de Bolivia S.A., comunicó que inició nuevo proceso ante el Juzgado Segundo de Trabajo y Seguridad Social, por lo que su caso es tratado ante dicho Juzgado, debiendo esperar la Sentencia que el Juez vaya a dictar (fs. 29 a 31).
II.8. Contrato de adjudicación y prestación de servicios suscrito por Seguros Provida S.A., y Futuro de Bolivia S.A. AFPs, de 1 de noviembre de 2001 (fs. 114 a 122).
II.9. Compromiso de pago del Gobierno Municipal de Santa Cruz, por el que se compromete a cancelar a la AFP Futuro de Bolivia S.A., en cuyo artículo segundo se obliga a pagar adicionalmente los correspondientes recargos por siniestros ocurridos dentro de los periodos comprendidos de marzo de 2000, abril de 2000 y septiembre de 2000 a junio de 2003, fechas en las que se afectó a los afiliados por falta de pago que cubren los riesgos comunes y profesionales que se adeudan por los dependientes del Gobierno Municipal de Santa Cruz (fs. 187 a 193).
II.10. La AFP Futuro de Bolivia S.A., interpone demanda ejecutiva social contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz, por el pago de $us.269 795,81.- (Doscientos sesenta y nueve mil setecientos noventa y cinco 81/100 dólares estadounidenses), el 8 de marzo de 2007 (fs. 197 a 356).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El recurrente, ahora accionante, señala como vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, toda vez que habiendo solicitado a la AFP Futuro de Bolivia S.A., pensión por invalidez, ésta no dio curso a su solicitud, más al contrario, fue rechazada hasta que el Gobierno Municipal efectúe el pago que adeuda, ya que como parte patronal incumplió el pago de los aportes que le fueron deducidos de su salario, situación que no es atribuible a su persona, razón por la que las consecuencias jurídicas no pueden afectar su derecho fundamental como trabajador, privándole de la seguridad social y los medios que le permitan subsistir y someterse a una nueva cirugía por su delicado estado de salud, habiendo recurrido frente a esa negativa en reiteradas oportunidades al Defensor del Pueblo y a la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros, sin tener resultado positivo alguno. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyeren actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales del accionante a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.
III.1. Operatividad y aplicación en el tiempo del bloque de constitucionalidad.
Antes de desarrollar la argumentación jurídica conveniente al caso concreto; previamente, es imperante referirse a la uniforme jurisprudencia que este Tribunal Constitucional ha desarrollado de manera uniforme a partir de la SC 0001/2010-R de 25 de marzo y todas las posteriores, en ese contexto, debe establecerse que la Constitución Política del Estado, aprobada mediante referendo constitucional de 25 de enero de 2009, es de aplicación directa a las causas conocidas en revisión, aspecto que emana de su carácter de norma suprema del orden jurídico y que además se encuentra debidamente sustentado por los principios de irradiación y de eficacia plena del bloque de constitucionalidad debidamente explicados en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, entre otras.
III.2.Armonización de términos procesales-constitucionales
Siendo aplicable al caso concreto la Constitución vigente y los demás compartimentos del bloque de constitucionalidad, es imperante previamente aclarar la terminología procesal-constitucional a ser utilizada; al respecto, la Constitución abrogada en el art. 19, norma el “recurso de amparo constitucional”. De manera más amplia y garantista los arts. 128 al 129 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), reglamentan la llamada “acción de amparo constitucional”, sin que en esencia esta nueva norma altere el “núcleo esencial” de este mecanismo procesal.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que una diferencia entre ambas normas no se refiere al núcleo esencial de protección de esta garantía de defensa, sino más bien la diferencia radica en la dimensión procesal de ambos; es decir, que con la Constitución abrogada este era considerado un recurso, en cambio, con la Constitución vigente, este mecanismo es una acción.
El cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar.
Lo precedentemente expuesto, denota la necesidad de uniformar la terminología aplicable a las causas pendientes de resolución en el marco del mandato inserto en los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; por tal razón es pertinente señalar que en virtud a la nueva dimensión procesal de esta garantía, deben adecuarse los términos a la Constitución vigente, por lo cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior Constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional, en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.
Asimismo, en caso de otorgarse la tutela constitucional a través del recurso de amparo constitucional, se “concederá” la misma, caso contrario la acción será “denegada”.
Según la SC 0119/2010-R de 10 de mayo, refiere que: “En los casos en que no sea posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada se mantendrá la denegatoria, haciéndose constar tal situación, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad”.
III.3. De los derechos presuntamente vulnerados
III.3.1. Derecho a la vida
El derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos por el art. 7 de la CPEabrg, ahora por el art. 15.I de la CPE. Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección (SC 0687/2000-R de 14 de julio).
III.3.2. Derecho a la salud
El derecho a la salud previsto por el art. 18.I de la CPE, y desarrollado por los arts. 35 al 44 de dicha norma Suprema, Sección II “La Salud y a la Seguridad Social” del Capítulo Quinto sobre los “Derechos Sociales y Económicos”, Título Segundo “Derechos Fundamentales y Garantías”, de la Primera Parte de la “Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías”, es “es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida”. SC 0026/2003-R de 8 de enero. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9. 5 de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley “Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo”.
III.3.3. En cuanto al derecho a la seguridad social
El derecho a la seguridad social se halla desarrollado en la Sección II “La Salud y a la Seguridad Social” del Capítulo Quinto sobre los “Derechos Sociales y Económicos”, Título Segundo “Derechos Fundamentales y Garantías”, de la Primera Parte de la “Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías” de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, estableciendo que: “Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; cuyos principios, alances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, IV, V y VI de dicha norma constitucional.
La jurisprudencia constitucional ha señaló que el derecho a la seguridad social es: “… la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares”. SC 0062/2005 de 19 de septiembre.
Este derecho, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el “vivir bien”, consecuentemente, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social.
III.4.De la excepción al principio de subsidiariedad del amparo constitucional
El art. 129 de la CPE al igual que el art. 19 de la CPEabrg, reconocen los principios de subsidiariedad como el de inmediatez al disponer que: “La acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, reconociendo como una de las características del amparo constitucional inherente a su naturaleza jurídica, la subsidiariedad, lo que implica que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas.
Sin embargo, existen excepciones a esta regla, siendo una de ellas el que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione o pueda ocasionar un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el amparo constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia de un mal grave e irremediable, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa. SSCC 1082/2003-R, 0864/2003-R, entre otras.
En el presente caso, existe la excepción al principio de subsidiariedad toda vez que se está demandado la vulneración de los derechos a la vida y salud, que constituyen los bienes jurídicos más importantes de cuantos consagra el orden constitucional y que constituyen la base para el ejercicio de los demás derechos, cuya vulneración implicaría un daño irreparable e irreversible.
III.5. Normas que rigen al sistema de seguridad social a largo y corto
plazo y requisitos para acogerse a la prestación de invalidez por riesgo común
La Ley de Pensiones, en su art. 1 en cuanto al ámbito de protección, establece que tiene el objetivo de asegurar la continuidad de los medios de subsistencia del capital humano, mediante el seguro social obligatorio de largo plazo en cumplimiento del art. 158 de la CPE abrg, y disponer el destino y administración de los recursos que benefician a los ciudadanos bolivianos de conformidad a la Ley de Capitalización, y en su art. 2 dispone que el seguro social obligatorio de largo plazo comprende las prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales, en favor de sus afiliados.
Por su parte el art. 8 de la LP modificado por el art. 58. II inc. a) de la Ley de Seguros (LS), establece que: “La prestación de invalidez por riesgo común consiste en una Pensión que se paga al Afiliado, en caso de sufrir incapacidad total y definitiva para efectuar un trabajo razonablemente remunerado no proveniente de riesgo profesional y a causa de enfermedad.
La prestación de invalidez consiste en una Pensión equivalente al setenta por ciento (70%) del Salario Base y en el pago del diez por ciento (10%) mensual del Salario Base del Afiliado, con destino a su Cuenta Individual, desde la fecha que indique la calificación de invalidez y corresponderá siempre que el Afiliado cumpla conjuntamente los siguientes requisitos:
a)Ser menor de sesenta y cinco años de edad.
b)Haber efectuado al menos sesenta (60) cotizaciones al seguro social obligatorio de largo plazo o al Sistema de Reparto.
c)La invalidez se produzca mientras sus primas son pagadas o dentro de un plazo de doce meses, computado desde que el Afiliado dejó de pagar cotizaciones.
Si el afiliado cumple únicamente con los requisitos a),c), y d) tendrá derecho a la prestación de invalidez en uno de los siguientes casos:
1.Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha de Inicio y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación.
2.Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que el afiliado efectuó el pago de la primera prima y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación.
El Afiliado ya pensionado por jubilación o cuya invalidez provenga de riesgo profesional, no tendrá derecho a las prestaciones de invalidez por riesgo común.
La prestación de invalidez por riesgo común se paga hasta la emisión de una calificación que suspenda la declaración de invalidez o hasta que el Afiliado cumpla la edad de 65 años. Desde esta edad, el afiliado recibirá la prestación de jubilación”.
A su vez el art. 21 de la LP, establece que: “El empleador tiene la obligación de actuar como agente de retención y de pagar las cotizaciones, primas y comisiones deducidas del total ganado de los afiliados bajo su dependencia laboral. El empleador se encuentra obligado a realizar los pagos de primas de riesgo profesional establecidos en la presente ley y a cubrir los costos del servicio de calificación de riesgo profesional.
Estos pagos se realizarán dentro del plazo determinado por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros que no podrá exceder de 30 días calendario a partir del día en que devengan los sueldos o salarios de sus trabajadores o empleados. Vencido el plazo y en caso de incumplimiento en el pago, el empleador se constituirá en mora y deberá pagar los intereses y recargos establecidos por la presente Ley”.
Entonces, en base a dicha normativa, cuando el afiliado o derechohabiente cumple con las condiciones y los requisitos señalados por el art. 8 de la LP concordante con el art. 27 de su reglamento, Decreto Supremo (DS) 24469 de 17 de enero de 1997, surge para él, el derecho a la seguridad social, es decir, el derecho de contar con las prestaciones de largo plazo bajo los preceptos de la referida Ley y su decreto reglamentario, así como con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; lo que implica, que por una parte, emerge el derecho de contar con el pago de la pensión por haber sido beneficiado con la prestación de invalidez por riesgo común y por otra, con la atención médica, especializada, quirúrgica, hospitalaria y suministro de medicamentos, etc., que requiera el estado del enfermo, en el ente gestor de salud que corresponda.
III.6. Análisis del caso concreto
En el caso que nos ocupa el accionante manifiesta que habiendo solicitado a la AFP Futuro de Bolivia S.A., pensión por invalidez, ésta no dio curso a su solicitud, más al contrario, fue rechazada hasta que el Gobierno Municipal efectúe el pago que adeuda, ya que como parte patronal incumplió el pago de los aportes que le fueron deducidos de su salario, situación que no es atribuible a su persona, razón por la cual las consecuencias jurídicas no pueden afectar su derecho fundamental como trabajador, privándole de la seguridad social y los medios que le permitan subsistir y someterse a una nueva cirugía por su estado delicado de salud, habiendo recurrido frente a esa negativa en reiteradas oportunidades al Defensor del Pueblo y a la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros, sin tener resultado positivo alguno.
De los datos que arroja el expediente en revisión, se establece que el accionante se encuentra registrado en el Seguro Social obligatorio con el NUA 30638215, desde el 13 de junio de 1999, habiendo sido calificado por la Unidad Médica Calificadora, por Dictamen FUT 472/2002, con el 71 % de pérdida de la capacidad laboral de origen común, habiendo presentado su solicitud de pensión por invalidez el 22 de abril de 2002, hasta la fecha de presentación del recurso de amparo constitucional que nos ocupa, no se hizo efectiva su pensión por invalidez, debido -según la institución demandada- a que su empleador, el Gobierno Municipal de Santa Cruz, no hubiera realizado el pago de aportes correspondientes a ciertos periodos, lo que permite la descobertura del trámite por incumplimiento al art. 8 de la LP, y que una vez que el empleador subsane esta situación se atenderá la referida solicitud, habiendo por su parte, la AFP Futuro de Bolivia S.A., interpuesto demanda ejecutiva social contra el Gobierno Municipal de Santa Cruz, por el pago de $us269 795,81.- el 8 de marzo de 2007.
En principio corresponde señalar que el presente recurso fue presentado dentro del plazo de los seis meses, teniendo en cuenta que el último reclamo referido al pago de la pensión por invalidez por parte de la AFP Futuro de Bolivia S.A., presentó el accionante ante la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros el 20 de septiembre de 2007, conforme consta a fs. 29 y 30 de obrados.
Habiendo formulado sus reclamos ante el Defensor del Pueblo, el Intendente y ante el Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros, la AFP Futuro de Bolivia S.A., informó que el caso del afiliado no cumple con los requisitos de cobertura establecidos en el art. 8 de la LP, debido a la mora de su empleador -Gobierno Municipal de Santa Cruz- por lo que se encuentra en proceso de recargo; sin tomar en cuenta que si el empleador no cumplió con la obligación de cancelar los aportes, o no efectuó oportunamente las transferencias de los mismos a las AFPs, pese a que fueron deducidos del salario del accionante en su calidad de trabajador y que se hicieron las retenciones de las cotizaciones de la seguridad social, constituye una situación que de ninguna manera puede perjudicar a los beneficiarios y afiliados a la seguridad social.
Al respecto la SC 0653/2010-R de 19 de julio, al referirse al incumplimiento de las obligaciones del empleador, ha establecido que: “… este incumplimiento no puede ni debe afectar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, los mismos que no pueden estar dependientes o pendientes del cumplimiento o no de las obligaciones del empleador en este caso del pago de los aportes efectivamente descontados al trabajador; consecuentemente, no es posible eludir la responsabilidad y obligación legal de la entidad demandada consistente el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el demandante, siendo inadmisible la situación analizada en revisión, que de mantenerse así importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones citadas en párrafos precedentes”.
Asimismo la SC 0397/2010-R de 28 de junio, señaló: “…la falta de cancelación de los aportes que fueron deducidos del salario de los trabajadores, no puede afectar el pago de una renta de invalidez u otro beneficio a largo plazo, porque de lo contrario, se suspenderían los derechos fundamentales de los beneficiarios, como es el pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico que regula la Seguridad Social y que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional.”
Consecuentemente, la AFP Futuro de Bolivia S.A., al no haber dado curso a la solicitud de pensión por invalidez calificada con un porcentaje de 71% de pérdida de capacidad laboral, presentada por el accionante el 22 de abril de 2002, debido a que la parte patronal incumplió el pago de los aportes que le fueron deducidos de su salario, sin tener en cuenta que tal situación no es atribuible al trabajador, razón por la que las consecuencias jurídicas no pueden afectar su derecho fundamental como trabajador, privándole de la seguridad social y los medios que le permitan subsistir y someterse a una nueva cirugía por su estado delicado de salud, haciendo que el accionante se encuentre en una situación de total desprotección desde la declaración de invalidez, privado de los medios necesarios para lograr la continuidad de subsistencia, desconociendo los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico que regula la seguridad social y que es de orden público y de cumplimiento obligatorio, vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la vida, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada.
Por lo señalado precedentemente, se constata que el caso planteado se encuentra dentro de las previsiones y alcances del art. 19 de la CPEabrg, ahora 128 de la CPE, por lo que el Tribunal de garantías, al haber declarado improcedente el presente recurso, no ha efectuado una adecuada compulsa ni dado correcta aplicación al citado precepto constitucional.
Por tanto
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada “Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público”; 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución 01 de 11 de enero de 2008, cursante de fs. 361 a 362, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada, disponiendo que la entidad demandada de curso a la solicitud de pensión por invalidez presentada por el accionante el 22 de abril de 2002.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No interviene el Presidente, Dr. Juan Lanchipa Ponce, por no haber conocido el asunto.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO
Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO
Fdo. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO
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0020/2013
