SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0795/2010-R
Sucre, 2 de agosto de 2010

Expediente: 2007-15856-32-RAC
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

En revisión de la Resolución de 4 de abril de 2007, cursante de fs. 81 a 82 vta., pronunciada por el Juez de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Nicolás Herbas Lazo, Cecilia Coca Arrayan, Luisa Almaraz Costana, Hermita Orosco de Herbas, Cirilo Herbas Lazo, Francisca Lazo Zenteno, Julia Lazo de Escalera, Pastora Zenteno de Laso, Carmen Omonte, Herminia Omonte Meneces, Exipión Almaráz Pérez contra Victoriano Cáceres Coca, Presidente, Antonio Meneses Coca, Vicepresidente y Santusa Aliendre de Durán, Secretaria de Hacienda, respectivamente del Comité de Agua Potable; Alejandro Rojas Herbas, Rafael Coca Santa María, Luis Fermín Omonte Costana, Lucía Santa María de Coca y Servanda Omonte Lazo, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y al trabajo, citando al efecto el art. 7 incs. a) y d) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Los recurrentes por memorial presentado el 23 de marzo de 2007, cursante de fs. 39 a 41, alegan que son comunarios de la localidad de Cotapachi, perteneciente a la jurisdicción de Quillacollo y miembros del Sindicato Agrario del mismo nombre; es más, tienen sus domicilios en dicho sector conjuntamente con toda la comunidad y en derecho han sido beneficiados con diferentes conquistas elementales de subsistencia, como es el agua, energía eléctrica, etc; sin embargo, de un tiempo a esta parte, por una serie de situaciones que incumben a la injusta comercialización ilegal de sus tierras, al interior de su organización sindical, tuvieron una serie de diferencias con un grupo de miembros de dicha comunidad que fungen como dirigentes, quienes junto al Directorio del Comité de Agua Potable, por la vía de hecho, el 6 de febrero de 2007 y, sin considerar sus derechos constitucionales, procedieron temerariamente a excavar sus cañerías y a extraer sus medidores de agua, privándolos así, del derecho elemental de subsistencia como es el acceso al agua; llegando al extremo de allanar sus moradas y agredir a sus familias.

Señalan que, tal hecho criminal, no tiene motivación comprensible, como por ejemplo no pagar el consumo del agua, sino el simple argumento de no pertenecer a aquel grupo dirigencial; es más, el derecho al consumo o beneficio del agua, en cuanto a su hermenéutica administrativa, nada tiene que ver con el Sindicato, por el contrario, el sistema de agua, fue hecho con el esfuerzo de todos los comunarios, y una entidad internacional, fue quien puso los recursos económicos para que tengan agua potable; a la fecha, se encuentran sin este elemento fundamental, pese a los distintos reclamos efectuados a varias instancias; es más, aquel grupo dirigencial y el Directorio del agua, a tiempo de recibir una carta notariada para la reinstalación de sus cañerías y medidores de agua, ordenó injustamente, que previamente, debían firmar un compromiso de fidelidad hacia ellos, situación que no fue aceptada, y a consecuencia de ese extremo, siguen sin agua.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los recurrentes, denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y al trabajo, citando el efecto el art. 7 inc. a) y d) de la CPEabrg.

I.1.3. Personas recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, los recurrentes interponen recurso de amparo constitucional contra Victoriano Cáceres Coca, Presidente, Antonio Meneses, Vicepresidente y Santusa Aliendre de Durán, Secretaria de Hacienda, respectivamente, del Comité de Agua Potable; Alejandro Rojas Herbas, Rafael Coca Santa María, Luis Fermín Omonte, Lucía Santa María de Coca y Servanda Omonte Lazo; solicitando se conceda el mismo y se ordene, en consecuencia, la reinstalación inmediata de las conexiones domiciliarias, con imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 4 de abril de 2007, con la presencia de la parte recurrente, los recurridos y el representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta cursante de fs. 83 a 84, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

Los recurrentes, a través de su abogado, ratificaron íntegramente el recurso interpuesto.

I.2.2. Informe de las personas recurridas

Mediante informe cursante de fs. 59 a 60 vta., los recurridos aseveran lo siguiente: a) Pertenecen al Sindicato Agrario Cotapachi, tal cual acreditan la personería jurídica que acompañan en fotocopias; son una comunidad organizada, a la cual están afiliadas más de quinientas familias, con personería jurídica denominada Asociación de Servicios de Agua Potable “ASAPA COTAPACHE”, instancia a la que pertenecen ciento cincuenta afiliados, entre los cuales se encuentran los recurrentes; dentro del Reglamento de dicha asociación, se encuentran determinados derechos y obligaciones, encontrándose establecido que se podrá realizar el corte del agua, siempre y cuando un socio incumpla con sus obligaciones de pago por el consumo de ésta; situación que se encuentra comprobada conforme los libros de cobro, donde se evidencia que los recurrentes, han incumplido con sus obligaciones de pago mensuales; y, b) Este recurso fue fabricado maliciosamente, pues si bien la asamblea ha dispuesto el corte del agua, la misma no fue ejecutada, simplemente son mentiras; lo único que se hizo, es conminarles a que paguen sus cuotas y cumplan sus obligaciones, recibiendo en respuesta una querella con el fin de amedrentarlos.
El correcurrido, Victoriano Cáceres Coca, en el informe escrito cursante de fs. 62 a 63, señaló lo siguiente: 1) El recurso de amparo constitucional, sólo procede cuando se han agotado todas las vías legales y no exista otro medio para hacer prevalecer los derechos y garantías constitucionales; en consecuencia, los recurrentes debieron acudir a la asamblea general de socios que es la máxima autoridad en cualquier institución; 2) Su persona, en condición de dirigente, no ha participado y menos ordenado que el 6 de febrero de 2007, se proceda al corte de agua a los recurrentes; sin embargo, al haber sido notificado con la carta notariada, el 3 de marzo del mismo año, en reunión de la “ASAPA COTAPACHE”, han instruido que se restituya el agua a todos los solicitantes que se enmarquen o decidan respetar el cumplimiento de lo estatutos y reglamentos, y fue así, que el día domingo 4 del referido mes y año, fueron domicilio por domicilio para restablecer las conexiones y de allí fue que se reinstaló a siete socios; sin embargo, algunos no se encontraban presentes en sus domicilios y otros, maliciosamente indicaron que no querían nada, porque con el juicio penal que habían iniciado ante la Fiscalía, pagarían caro; y, 3) No debe declararse procedente el presente recurso, toda vez que los recurrentes, el 26 de febrero de 2007, procedieron a cortar el agua potable de la cañería principal a toda la comunidad.

I.2.3. Resolución

El Juez de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 4 de abril de 2007, cursante de fs. 81 a 82 vta., concedió la tutela, ordenando a los recurridos la inmediata restitución del servicio de agua potable a los recurrentes, quienes a su vez, deberán cumplir con el pago de mensualidades devengadas por dicho concepto, debiendo, en caso de persistir el incumplimiento, aplicarse la normativa respectiva, con responsabilidad civil en calidad de daño y perjuicio, en la suma de Bs.200.-(doscientos bolivianos), más pago de honorarios en calidad de costas procesales, en base a los siguientes fundamentos: i) Respecto a la subsidiariedad, establecer, que al margen de que los recurrentes procedieron a gestionar, al interior de la Asociación, la reinstalación del servicio de agua, conforme carta notariada de 27 de febrero de 2007; sin embargo, no se advierte respuesta o procedimiento de restitución solicitada; en este sentido, la gravedad del hecho en cuestión, que importa aspectos que hacen a la vida misma de las personas, ameritan su tratamiento inmediato, rompiendo excepcionalmente el carácter de subsidiariedad del presente recurso; ii) En cuanto a la legitimación pasiva, si bien este procedimiento excepcional debió ser interpuesto contra los ciento treinta socios que aprobaron y firmaron la decisión de corte de agua a los recurrentes, empero, en los hechos, quienes representan a los socios ostentan la potestad de restablecer, supuestamente, los derechos y garantías conculcados, por lo que, existiendo legitimación parcial, no existe óbice legal para su consideración; iii) Es de advertir, que la Asociación de Agua y Alcantarillado de la comunidad “ ASAPA”, cuenta con su propio Estatuto y Reglamento, cuyo art. 6, contempla circunstancias y modalidades para el corte y suministro de agua potable, aspecto compatible con lo establecido por el art. 73 de la Ley de Modificaciones a la Ley 2029 de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario; sin embargo de ello, la asamblea que resolvió el corte de agua, no refiere precisamente razones de falta de pago, sino circunstancias distintas; y, iv) El art. 6 del Reglamento de la Asociación “ASAPA”, si bien dispone que no existe ninguna liberación sobre pago de servicio de agua para ningún socio, en cambio, establece una modalidad de preaviso de corte pasados los treinta días del mes vencido, aspecto este no cumplido por la asamblea de socios y menos por el Directorio, circunstancia que efectivamente constituye una acción de hecho.

I.3.. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Ante la renuncia de todos los Magistrados del Tribunal Constitucional, éste se quedó sin quórum para la resolución de causas; no obstante de ello, conforme a lo dispuesto por la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición de los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, se designa a nuevas autoridades, reanudándose las labores jurisdiccionales, disponiéndose mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se proceda a un nuevo sorteo; en el caso, se efectuó el 8 de junio de 2010, por lo que la presente Resolución es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

II.1.Mediante carta notariada de 27 de febrero de 2007, otorgada por el Notario de fe Pública, Delfín Terrazas Becerra, dirigida al Presidente del Comité de Agua Potable Cotacachi, Cirilo Herbas Lazo, Pastora Zenteno de Lazo; Francisca Lazo Centeno y otros comunarios, solicitan la inmediata reinstalación del servicio de agua potable, al encontrarse junto con otras familias, privados de este vital elemento y sufriendo graves consecuencias. (fs. 16 y vta.). Por memorial presentado el 28 del citado mes y año, Roberta Lazo Escalera, Alejandro Herbas Lazo y otros comunarios, acuden al Ministerio Público para solicitar la inmediata reinstalación del agua potable, con el mismo fundamento de la carta notariada, pero la petición es rechazada (fs. 17 y vta).

II.2.Mediante acta de 21 de marzo de 2007, suscrita por el Subprefecto de la provincia de Quillacollo, se evidencia la realización de una inspección ocular en Cotapachi, a pedido de los comunarios de esa zona, donde se constató la suspensión del servicio de agua, robo de medidores y corte de cañerías, encontrándose afectados por este extremo los recurrentes; además, se verificó que los mismos, se encuentran consumiendo agua de las acequias y éstas están contaminadas debido a la situación precaria de su construcción (fs. 19).

II.3.De fs. 65 a 73, cursa el Estatuto y Reglamento Interno de la Asociación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado “ASAPA”, donde se evidencia que el art. 6 inc. e) del Reglamento, establece entre otras cosas, que: “El socio recibirá un preaviso de corte” y el art. 5. 2, dispone que: “Todo socio debe cumplir todos los artículos de los Estatutos y Reglamentos”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los recurrentes, ahora accionantes, denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y al trabajo, alegando que son comunarios de la localidad de Cotapachi y que de un tiempo a esta parte, por una serie de situaciones que incumben a la injusta comercialización ilegal de sus tierras al interior de su organización sindical, tuvieron una serie de diferencias con un grupo de miembros de dicha comunidad que fungen como dirigentes, quienes conjuntamente con el Directorio del Comité de Agua Potable, por la vía de hecho, el 6 de febrero de 2007, excavaron sus cañerías de agua, procediendo a sacar sus medidores, privándolos así, del derecho elemental de subsistencia como es el agua; agregan que, tal hecho criminal, no tiene motivación comprensible como por ejemplo, el no pagar el consumo del agua, sino, el simple argumento de no pertenecer a aquel grupo dirigencial; es más, el derecho al consumo o beneficio del agua, en cuanto a su hermenéutica administrativa, nada tiene que ver con el sindicato; actualmente, se encuentran sin este elemento fundamental, pese a los distintos reclamos efectuados ante varias instancias; el grupo dirigencial y el Directorio, a tiempo de recibir una carta notariada para la reinstalación de sus cañerías y medidores de agua, ordenó injustamente que, con carácter previo, debían firman un compromiso de fidelidad hacia ellos, situación que no fue aceptada y a consecuencia de ese extremo, siguen sin agua. En consecuencia, corresponde analizar si en el presente caso, se debe otorgar o no la tutela solicitada

III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

Cuando una Constitución es reformada o sustituida por una nueva, la Constitución en sí, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma -fundamental y suprema dentro de un Estado- y, precisamente por su especial y exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es igual que de las normas ordinarias, de manera que la Constitución Política del Estado y sus disposiciones, a partir de su promulgación el 7 de febrero de 2009, se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella (art. 410.II de la Constitución Política del Estado vigente [CPE]), pudiendo inclusive, operar hacia el pasado, por cuanto su ubicación en la cúspide del ordenamiento jurídico implica que es éste el que tiene que adecuarse a aquélla, pues sus preceptos deben ser aplicados en forma inmediata, salvo que la propia Constitución disponga otra cosa, en resguardo de una aplicación ordenada y de los principios constitucionales.

En este sentido, el art. 410.II de la CPE, establece la supremacía de la Constitución Política del Estado y el art. 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, (PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y VIGENCIA DE LAS LEYES), determina que: “Las competencias y funciones de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Judicatura, del Tribunal Agrario Nacional y del Ministerio Público se regirán por la Constitución Política del Estado y por las leyes respectivas…”.

Por consiguiente, considerando que la Constitución vigente ha abrogado la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, y que la Disposición Final de la misma establece que: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”, tomando en cuenta la primacía de la Constitución, la presente Sentencia, pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por el accionante al momento de plantear el recurso.

III.2.Términos en la presente acción tutelar

La Constitución Política del Estado vigente, dentro de las acciones de defensa de derechos fundamentales, en el art. 128 prevé la acción de amparo constitucional, en cuyo procedimiento en el art. 129.III señala que: “La autoridad o persona demandada, será citada en la forma prevista para la Acción de Libertad…”, luego en el parágrafo IV añade que: “La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a la falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada y, en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado…” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Por su parte, la Ley del Tribunal Constitucional si bien en el art. 97.I y II refiriéndose a la personería de quien interpone esta acción tutelar lo señala como “recurrente”, y contra quien se dirige lo denomina parte “recurrida”; empero, es coincidente en lo referente a la forma de resolución, cuando en el art. 102.I dispone que: “La resolución concederá o denegará el amparo…” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En consecuencia, la terminología a utilizarse para referirse a la persona que interpone esta acción tutelar será “accionante” y con relación a la autoridad o persona contra quien se dirige esta acción corresponderá el término “demandado (a)”. Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder” y en caso contrario “denegar” la tutela.

En los casos en que no se ingresa al análisis de fondo, cabe señalar que si bien de conformidad a lo establecido por la SC 0505/2005-R y AC 0107/2006-RCA, la Comisión de Admisión revisa las acciones de amparo que hubiesen sido declaradas “improcedentes” o “rechazadas” por los tribunales de garantías, existen casos en los que pese a ser admitida la acción tutelar, haberse llevado a cabo la audiencia y emitido resolución, una vez elevada la causa, en revisión ante este Tribunal, en forma posterior al sorteo, el Pleno advierte que no es posible ingresar al análisis de fondo, sea por una de las causales previstas por el art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), incumplimiento evidente al principio de subsidiariedad, extemporaneidad de la acción, u otro motivo, como el incumplimiento de los requisitos de admisión previstos por el art. 97 del mismo cuerpo legal. Al respecto, este Tribunal en las SSCC 0494/2001-R y 0652/2004-R, entre otras, hasta la SC 0820/2007-R inclusive; indicó que en estos casos corresponde declarar “improcedente” el recurso.

No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, “denegar” la tutela solicitada con la aclaración de que “no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada”, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.

A fin de unificar y armonizar criterios de orden procesal, se deja constancia, que a partir de la SC 0096/2010-R de 4 de mayo, corresponde utilizar la terminología precedentemente explicada, la cual será de carácter vinculante conforme disponen los arts. 4 y 44.I de la LTC, para todas las autoridades judiciales que actúen como tribunal de garantías constitucionales, como para este Tribunal.

III.3. Principios y valores reconocidos por la Constitución Política del Estado vigente

Recordar que la Constitución Política del Estado, es una norma distinta a las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores superiores que constituyen el orden de convivencia política-social.

Estos valores superiores, han sido instituidos por el Constituyente como primordiales para la colectividad, constituyen la base del ordenamiento jurídico y a la vez, presiden su interpretación y aplicación.

En virtud de lo referido, el art. 8.II de la CPE, instituye: “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.1.Del contexto normativo constitucional inherente a la problemática planteada

El art. 14.III de la CPE, señala: “El Estado garantiza a todas las personas y colectividad, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”.

En el marco señalado, el art. 16.I de la CPE, establece que: “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación” (las negrillas son nuestras).

Por su parte el art. 20 de la CPE, señala que: I. “Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias (…) La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social”. III. “El agua y alcantarillado constituyen derechos humanos y no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley” (las negrillas nos corresponden).

III.3.2. Derecho a la vida

El art. 15. I de la CPE, señala que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual…”.

Así, la doctrina ha señalado que el derecho a la vida, en sentido estricto o, derecho a la existencia, comprende, a su vez el “derecho a la vida frente al hambre” (Maria Yamile Hayes Michel, derechos humanos en los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucionales), lo que implica que se encuentra directamente vinculada con el elemento vital del agua.

El derecho al agua, se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado e, indisolublemente asociado al derecho a la vida, al más alto nivel posible de salud y una alimentación adecuada; es una de las condiciones fundamentales para “vivir bien” y “bienestar común” que la propia Ley Fundamental establece en su art. 8 (negrillas nuestras).
III.3.3. Derecho a la salud
Vinculados a los derechos y antecedentes señalados, el art. 18.I de la CPE, establece: “Todas la personas tienen derecho a la salud”.
En este sentido, “El derecho a la salud, es aquel en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud, no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad, sino el derecho a una existencia con calidad de vida (SC 0026/2003-R 8 de enero); (negrillas nuestras).
En la presente problemática, es necesario enfatizar que el derecho humano al agua, es el derecho de todos a disponer del agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre, es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.
III.3.4. Jurisprudencia
Respecto al derecho al agua, la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, ha señalado que: “El agua es un recurso vital, del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son la vida y la salud, forma parte integrante de los derechos humanos oficialmente reconocidos en los instrumentos internacionales, es un bien común universal, patrimonio vital, derecho básico, individual, indivisible, imprescriptible y colectivamente inalienable, que cada persona requiere para su uso personal y doméstico y al que pueda acceder por un precio adecuado y razonable. Cada persona tiene el derecho a un sistema de agua que funcione, los sistemas de agua se deben organizar y manejar para garantizar su acceso continuo”.
III.3.5.Existencia de legitimación pasiva parcial- excepción en órganos colegiados ante medidas de hecho

Al respecto, la SC 0447/2010-R ha señalado: “(…) si bien el Tribunal Constitucional en gestiones pasadas estableció que es preciso y obligatorio que el accionante deba accionar el recurso contra la totalidad del tribunal colegiado que asumió la decisión, no es menos evidente que en casos como el presente, cuando el Tribunal Colegiado está conformado por una gran cantidad de personas, esta obligación se convierte en una barrera o cuando menos en una limitación a un pronto y oportuno acceso a la justicia, por lo que sólo a manera de nombrar una de las dificultades que representaría citar a todos y cada uno de los miembros de entes colegiados de la magnitud del presente caso, encontramos la obligación establecida en el art. 97.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) que señala: “Nombre y domicilio de la parte recurrida o de su representante legal” (…) Lo propio debe tenerse en cuenta cuando se trata de actos u omisiones indebidas que emanen de otros entes colegiados con número de miembros numeroso, por mencionar algunos, asambleas de sociedades cooperativas, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sindicatos, asociaciones, etc., en cuyo caso la demanda deberá plantearse en contra de su representante legal o del directorio en su caso” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Mediante SC 0953/2006-R de 2 de octubre, el Tribunal Constitucional, fundó una línea jurisprudencial que establece que: en los casos de recursos de amparo constitucional, se acepta la legitimación pasiva parcial de miembros de órganos colegiados, ante la existencia de medidas de hecho que amenazan comprometer derechos fundamentales y primarios de personas.

Asimismo, la citada Sentencia Constitucional, determinó que “…no obstante que la parte accionante omitió recurrir de amparo contra todos los integrantes del Directorio de la urbanización; sin embargo, dicha omisión significa una falta de legitimación parcial, pues efectivamente, el demandado, forma parte del citado Directorio y al tratarse la denuncia planteada de medidas de hecho asumidas contra el recurrente, corresponde efectuar una excepción a la jurisprudencia sobre la interposición de la acción tutelar contra todos los miembros del órgano colegiado particular que asumieron la determinación acusada de lesiva.Por consiguiente, al existir legitimación parcial en el presente caso y al tratarse los hechos denunciados de vías y acciones de hecho, es preciso efectuar una excepción en el caso concreto e ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, prescindiendo de la omisión de no haberse recurrido contra todos los miembros del Directorio” (las negrillas son nuestras).

En el presente caso, la naturaleza de la problemática a ser analizada, permite que se pueda efectuar una excepción a la jurisprudencia sobre la legitimación pasiva, toda vez que no obstante que la parte accionante omitió recurrir de amparo contra los ciento treinta socios que aprobaron y firmaron la decisión de corte de agua a los accionantes; sin embargo, dicha omisión significa una falta de legitimación parcial, pues efectivamente, el ahora demandado quien presentó su informe escrito y otros, forman parte de la Asociación de Servicio de Agua Potable “ASAPA COTAPACHE”, y al tratarse la demanda interpuesta, de medidas de hecho asumidas contra los accionantes e incluso otras familias, corresponde efectuar una excepción a la jurisprudencia sobre la interposición de la acción tutelar contra todos los miembros del órgano colegiado que asumieron la determinación objeto de la presente acción; con la aclaración de que, si bien no consta en antecedentes el acta donde se determinó el corte de suministro a los accionantes del líquido elemento como es el agua; sin embargo, igual se tendría que ingresar al análisis de la problemática, de manera excepcional, dadas las particularidades del caso, al encontrarse comprometidos derechos fundamentales como lo son la salud y la vida de las familias afectadas.



III.3.6.Excepción a la subsidiaridad de la acción de amparo constitucional cuando se está frente a medidas de hecho como es el corte de suministro de agua

La uniforme jurisprudencia constitucional, sentada por este Tribunal, ha establecido que de manera excepcional, procede la tutela directa e inmediata, aún prescindiéndose de la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo; en este sentido la SC 0559/2010-R de 12 de julio, señalo: “(…) merced a que según el art. 13.I de la CPE, los derechos son progresivos, siendo deber del Estado promoverlos, protegerlos y respetarlos; resulta menester flexibilizar los requisitos para considerar la situación como medida de hecho contenidos en la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, cuando se produzca una amenaza, afectación o restricción al derecho al agua, pues en este caso y por su vinculación con el derecho a la vida, a la salud y la dignidad humana, es evidente que la lesión que atañe su afectación se constituye en daño inminente e irreparable, por lo que a efectos de viabilizar su tutela sólo se requiere que el afectado acredite objetivamente el acto lesivo a producirse o que fuere consumado y que el mismo se produce a través del ejercicio de una medida de hecho, salvando los casos en los cuales se pueda hacer abstracción de dicho requisito cuando por los datos y pruebas que cursan en obrados se evidencie dicha afectación; en los demás casos se deberá dar estricto cumplimiento a los requisitos contenidos en la SC 0148/2010-R antes citada”.

Asimismo las SSCC 0156/2007-R y 0014/2007-R de 11 de enero han señalado que: “Al efecto, es preciso señalar que si bien el recurso de amparo constitucional ha sido instituido como una acción extraordinaria que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no exista otro recurso o vía legal para demandar el respeto de esos derechos, -infiriéndose de ello el carácter subsidiario de esta acción tutelar-; sin embargo, la doctrina constitucional ha establecido que de manera excepcional procede la tutela directa e inmediata, aún prescindiéndose de la referida naturaleza subsidiaria del amparo, cuando se advierta que existe: una evidente lesión al derecho invocado, un daño irreparable en el que la protección resultaría ineficaz por tardía, medidas de hechos cometidas por autoridades públicas o por particulares”.

En ese marco y respecto al ámbito y naturaleza de la tutela excepcional por medidas o vías de hecho la SC 0832/2005-R, de 25 de julio, ha señalado: “(…) Dentro de esos supuestos excepcionales, en los que el amparo entra a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, está la tutela contra acciones o medidas de hecho cometidas por autoridades públicas o por particulares, entendidas éstas como los actos ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales. La idea que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades públicas como a los particulares que lo ejercen de manera arbitraria por diferentes razones y en determinadas circunstancias. Frente a estas medidas de hecho, el criterio de este Tribunal ha sido uniforme en declarar la procedencia del amparo como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos fundamentales considerados lesionados”.

En ese mismo sentido, en cuanto al corte de suministro de servicios, la SC 0517/2003-R de 22 de abril, determina: “(…) La energía eléctrica y el suministro de agua potable, al ser servicios esenciales, sólo pueden ser suspendidos por los proveedores en los casos previstos por Ley, conforme expresa el art. 24.c) de La Ley de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, modificada por la Ley 2066, y el art. 59 LEc; en consecuencia, los propietarios de inmuebles u otras terceras personas no pueden cortar o amenazar cortar dichos servicios, menos utilizarlos como mecanismo de presión para obtener la ejecución de algún acto, así lo ha establecido este Tribunal en su uniforme jurisprudencia sentada en las Sentencias Constitucionales 0797/2000-R, 0607/2001-R, 0980/2001-R y 0170/2002-R”.

De la jurisprudencia glosada precedentemente, se concluye que ninguna persona, ya sea autoridad o particular, tiene facultad para asumir medidas de hecho contra uno de sus congéneres, -incluyendo dicha restricción a una acción directa como lo es el corte de suministro de servicios básicos pues de hacerlo así, está lesionando los derechos de esa persona, no existiendo causal que justifique ese tipo de acciones, pues para ello está la justicia, que a través de sus jueces y tribunales, debe dirimir los conflictos o irregularidades que pudiesen suscitarse entre las personas (SC 0953/2006-R de 2 de octubre ).

III.4. Análisis del caso

Por acta de 21 de marzo de 2007, suscrita por el Subprefecto de la provincia de Quillacollo, se evidencia la realización de una inspección ocular en Cotapachi, a pedido de los comunarios de esa zona, donde se constató la suspensión del servicio de agua, robo de medidores y corte de cañerías, encontrándose afectados por este extremo los accionantes; además, se verificó que los mismos, entre ellos alguno de los accionantes, se encuentran consumiendo aguas de las acequias y éstas están contaminadas por su situación precaria.

Circunstancia corroborada con los informes evacuados por los propios demandados, quienes aceptan que evidentemente, se les cortó el agua a los accionantes por falta de pago, según constaría en los libros de cobro de la gestión 2006 y 2007, determinación que hubiese sido asumida por la asamblea de socios el 25 de marzo de 2006; sin embargo, si nos remitimos a lo previsto por el art. 6 de su Reglamento, dicha norma señala claramente que todos los vecinos deben pagar el monto fijado aprobado en la asamblea general hasta el 10 o 20 de cada mes, pues de no ser así, existirá un recargo de acuerdo a categoría; pero también establece, una modalidad de -preaviso de corte- pasados los treinta días del mes vencido, que no fue cumplido por los demandados o la asamblea, y que tampoco fueron demostrados en la presente acción, incumpliendo de esta forma las normas internas y administrativas vigentes y aplicables para todos los socios; situación que demuestra que los demandados y la asamblea de socios, incurrieron en vías de hecho al determinar el corte del suministro de agua contra varias familias de la comunidad; medidas adoptadas, que constituyen un acto ilegal que afecta los derechos fundamentales de los accionantes, que incluye a adultos mayores y menores de edad; en consecuencia, -como se dijo-, un abastecimiento adecuado de agua salubre, es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las de higiene personal y doméstica en beneficio del bienestar común y para “vivir bien”; lo contrario, implica ir contra los valores supremos reconocidos en la Constitución y los propios derechos a la vida y a la salud.

Por otra parte y conforme ha establecido la jurisprudencia en casos similares, de acuerdo a la norma prevista por el art. 1282 del Código Civil (CC): “Nadie puede hacerse justicia por sí mismo sin incurrir en las sanciones que la ley establece”; sin embargo, se encuentra demostrado que los demandados, no comprobaron el cumplimiento del art. 6 del Reglamento de la Asociación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado, infringiendo por ende, lo previsto por el art. 5 inc. b) numeral 2) de la misma norma, que dice: “Todos los socios deben cumplir todos los artículos de los estatutos y reglamentos”; en todo caso, procedieron irregularmente haciendo justicia por sí mismos, cortando el suministro de agua antes de emitir el preaviso que señala la norma, actuación considerada como una medida de hecho que abre la tutela de la presente acción por su naturaleza, más aún, si las normas que regulan estos servicios en dicha comunidad, deben ser observados por los socios, a fin de que todos tengan igualdad de condiciones para el suministro de agua, sin discriminación.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela, ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 del 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución de 4 de abril de 2007, cursante de fs. 81 a 82 vta, pronunciada por el Juez de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada en los términos dispuestos por el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO