SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0659/2010-R
Sucre, 19 de julio de 2010

Expediente:2006-14946-30-RAC
Distrito:Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución 03/006 de 30 de octubre de 2006, cursante a fs. 168 y vta., pronunciada por el Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez, provincia Germán Busch del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Eduardo Enrique Rau Gómez contra Manuel Ángel Chassagnez Banegas y María Antonieta Campero García, Presidente y Secretaria respectivamente del Concejo Municipal de Puerto Suárez, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a ejercer la función pública y a la garantía del debido proceso, citando al efecto los arts. 7 inc. a), 16.IV y 40.2 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el escrito presentado el 26 de octubre de 2006, cursante de fs. 50 a 53 vta., el recurrente manifiesta, que en su condición de Concejal Municipal titular, el Concejo Municipal de Puerto Suárez mediante Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, lo designó como su representante ante el proceso de licitación pública internacional para el proyecto de explotación e industrialización de los yacimientos del Mutún, a la vez que nombró como representante alterno al Concejal codemandado Manuel Ángel Chassagnez Banegas; sin embargo no obstante de ello, los ahora demandados en la sesión extraordinaria 002 de 30 de junio de 2006, aprobaron la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio, mediante la cual se determina su incompatibilidad, así como su renuncia tácita al cargo de Concejal, por haber asumido otro cargo público, de acuerdo con el art. 26 de la Ley de Municipalidades (LM), sin tener presente, que ellos mismos lo eligieron como su representante ante el referido proceso de licitación, y que al emitir dicha Resolución vulneraron además los arts. 20 de la LM y 104 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, por los cuales el Presidente de dicho ente deliberante votará cuando se haya producido empate en dos oportunidades, circunstancia por la cual el voto de la Concejala Secretaria, no alcanzaba la mayoría absoluta exigida por el citado art. 20, siendo a su criterio la Resolución cuestionada además de vulneratoria de sus derechos fundamentales, nula, a lo que se agrega que si bien los recurridos consideraban que en su caso existía una incompatibilidad sobreviniente, debieron remitir antecedentes a la Comisión de Ética para que declare esa incompatibilidad mediante Resolución expresa, omisión que constituye un acto arbitrario que infringe y violenta su derecho al ejercicio de la función pública.

Refiere que solicitó la reconsideración de la arbitraria e ilegal Resolución de cese de sus funciones como Concejal Municipal, sin que a la fecha de interposición del recurso haya tenido respuesta, toda vez que, reitera, el haber aceptado su persona representar al Concejo Municipal y ser miembro integrante del Directorio y de la Comisión Calificadora de la empresa Siderúrgica del Mutún, no importa renuncia tácita ya que su intervención es precisamente por su calidad de Concejal Municipal y no obstante de ello no se le ha permitido se reincorpore al Concejo Municipal, impidiendo ejerza la función pública para la que fue elegido legalmente por mandato popular.


I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

Se denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a ejercer la función pública y a la garantía del debido proceso, citando al efecto los arts. 7 inc. a), 16.IV y 40.2 de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

El recurrente, interpone recurso de amparo constitucional contra Manuel Ángel Chassagnez Banegas y María Antonieta Campero García, Presidente y Secretaria respectivamente del Concejo Municipal de Puerto Suárez, solicitando sea declarado “procedente” el recurso, dejando sin efecto la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio, y el acta de sesión extraordinaria 002 de 30 de junio de 2006, asimismo, se ordene su inmediata reincorporación como Concejal Titular y se hagan efectivas sus remuneraciones mensuales, con costas, responsabilidad civil, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 30 de octubre de 2006, con la presencia del recurrente asistido de su abogado, los Concejales Municipales recurridos, en ausencia del representante del Ministerio Público, según consta en el acta de fs. 163 a 167 vta., se producen los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado del recurrente, ratifica los términos del recurso planteado, y los amplía manifestando: a) La SC 0172/2005 de 28 de febrero, de manera clara, concisa y precisa, explica las formalidades para que un concejal munícipe sea suspendido definitivamente de sus funciones, y los pasos que se deben seguir ante una denuncia en su contra y su destitución, pues el art. 37 de la LM, señala claramente que será destituido cuando exista sentencia condenatoria corporal ejecutoriada, pliego de cargo ejecutoriado o sentencia judicial con responsabilidades en el ejercicio de la función pública, lo que no ha ocurrido en el presente caso en el que ha sido directamente destituido, supuestamente por incompatibilidad sobreviniente; y, b) Los recurridos primero lo nombran como Concejal representante del Municipio en la licitación del Mutún y luego lo desconocen, dejando sin representación a Puerto Suárez, pues es obvio que si destituyen al Concejal, éste ya no puede representar al Municipio. Por otra parte fueron nombrados dos Concejales en representación del Municipio, el recurrente y el ahora recurrido Ángel Chassagnez Banegas, sin embargo sólo es destituido su patrocinado, además se conoce a nivel nacional que los Gobiernos Municipales de otras entidades, así como en el caso de Cochabamba que el Alcalde Municipal forma parte del Directorio del Hospital VIEDMA, en Santa Cruz también el Alcalde forma parte del Directorio de AASANA, y no se les ha determinado su renuncia tácita ni han sido suspendidos, reiterando se declare procedente el recurso.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Los recurridos, Presidente y Secretaria del Concejo Municipal de Puerto Suárez, Manuel Ángel Chassagnez Banegas y María Antonieta Campero García, en su informe escrito de fs. 138 a 141 de obrados y en audiencia señalaron:

1)El origen de la Empresa Siderúrgica el Mutún, fue el Decreto Supremo (DS) 28150 de 16 de mayo de 2005, modificado por los DDSS 28353 de 21 de septiembre de 2005 y 28408 de 2 de diciembre de 2006, siendo abrogado este último mediante el DS 28632 de 8 de marzo de 2006, no siendo evidente lo que sostiene el recurrente que el origen de la referida empresa hubiere sido el DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, recordándole que en ninguna de las modificaciones indicadas existe un art. 3, que se refiera a la tipología de la empresa dándole la calidad de Empresa Pública.

2)En la emisión de la Resolución Municipal 067/2005 de 4 de octubre, obtuvo dos votos el recurrente y con el suyo fueron tres para su designación, es decir, su aceptación al cargo público no solo para ser parte de la Comisión de licitación sino del Directorio de la Empresa Siderúrgica, situación que fue objeto de prolongadas discusiones y oficios que fueron conocidos por el recurrente, momento desde el cual le fue concedido el derecho a la defensa.

3)Sobre la cuestionada Resolución Municipal 05/2006, de los cinco Concejales, dos se abstuvieron de votar, uno voto en blanco y los dos restantes (recurridos), votaron a favor del cumplimiento de la Ley 2028, además de que en la Resolución Municipal 085/2005 de 15 de diciembre, en la parte considerativa párrafo segundo que el ex Concejal aparte de su designación para la Comisión Calificadora también es miembro de dicha empresa pública que fue aprobada por tres votos, uno de los cuales es del mismo recurrente, quien aduce existir vicios de nulidad en las Resoluciones lo que debería ser tema de materia civil o de proceso interno y no materia constitucional, siendo claro que confunde los temas y es comprensible por ser ex Concejal.

4)Respecto a su suspensión, tampoco es evidente, pues de lo que se trata es de su renuncia tácita al haber aceptado otro cargo público, no siendo tampoco cierto que se le haya vulnerado el derecho a la defensa ya que estuvo en sesiones, recibió oficios, como tampoco a ejercer el cargo para el que fue elegido, al haber él optado por la función pública en dicha empresa, aduciendo que hay jurisprudencia constitucional (AC “08/02 ECA”), que señalan que las personas que han accedido a un segundo cargo público se convierte en renuncia tácita a tenor de los arts. 26 y 27 de la LM, por lo cual no es que se haya determinado su suspensión sino se ha aceptado su renuncia tácita.

5)La Resolución Municipal, por la cual ha sido designado como representante del municipio de Puerto Suárez esta vigente, toda vez que como ciudadano lo está representando, ya que en el Decreto Supremo no menciona que el representante tiene que ser un concejal, dice el representante del Concejo Municipal, por lo que cualquier persona podría representar al Municipio, solicitando por lo expuesto se declare improcedente el recurso.

I.2.3.Resolución

Concluida la audiencia, el Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez, provincia Germán Busch del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronuncia la Resolución de 30 de octubre de 2006 cursante a fs. 168 y vta., que declara “no procedente” el recurso, con el fundamento que a la luz del art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), “cabe mencionar la audiencia de 1 de febrero de 2006, realizada con motivo del amparo constitucional interpuesto por Eduardo Enrique Rau Gómez y otros contra el Presidente del Concejo Municipal, Manuel Ángel Chassagnez Banegas, quien como recurrido le niega personería a Rau por haber sido nombrado miembro del Directorio de la `E.S.M.´, impersonería que es denegada en la Sentencia de la misma fecha, fallo que se halla pendiente de revisión ante el Tribunal Constitucional la que debe ser aguardada como lo dispone el citado art. 96 de la mencionada Ley” (sic).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Debido a la ausencia de quórum necesario las causas pendientes de resolución por parte del Tribunal Constitucional, quedaron en espera hasta la designación de nuevos Magistrados.

En virtud de dicho nombramiento, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se dispuso el reinicio de los cómputos. En consecuencia, se sorteó el expediente el 26 de abril del año en curso; posteriormente, se amplió el plazo mediante Acuerdo Jurisdiccional 37/2010 de 22 de junio, razón por la cual, la Resolución es dictada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis del expediente y compulsa de las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:

II.1.En las elecciones municipales realizadas el 5 de diciembre de 2004, el ahora recurrente Eduardo Enrique Rau Gómez, fue elegido como Concejal Titular del departamento de Santa Cruz, provincia Germán Bush, sección Primera, Puerto Suárez (fs. 49).

II.2. Mediante DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, art. 2., se crea la “Empresa Siderúrgica del Mutún” encargada de la dirección y administración del Proyecto de explotación e industrialización de los minerales de los yacimientos del Mutún y circundantes, de propiedad de la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL).

En el art. 6 del referido Decreto Supremo se establece que dicha Empresa estará dirigida por el Presidente Ejecutivo designado por el Presidente de la República, de terna elevada y contará con un Directorio conformado por dos representantes del Ministerio de Minería, cuatro de COMIBOL, uno del Ministerio de Desarrollo Económico, uno de la Prefectura de Santa Cruz, un Consejero Departamental de la provincia Germán Bush y uno del Concejo Municipal de Puerto Suárez.

II.3. El Concejo Municipal de Puerto Suárez, emitió la Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, mediante la cual designó como representantes titular y alterno del ente municipal a los Concejales, Eduardo Enrique Rau Gómez y Manuel Ángel Chassagnez Banegas, respectivamente, para que conformen la Empresa Siderúrgica del Mutún, como dispone el DS 28353 y representen al Concejo Municipal en la Comisión Calificadora del proceso de licitación pública internacional; empero el segundo de los nombrados Presidente del Concejo Municipal, el 14 de diciembre de 2005, renunció como representante alterno (fs. 71 a 72 y 88).

Mediante Resolución Municipal 085/2005 de 15 de diciembre, el recurrente fue designado miembro de la Comisión Calificadora del proceso de licitación pública internacional y del Directorio de la “Empresa Siderúrgica del Mutún” (fs. 75).

II.4. En la sesión ordinaria de 6 de enero de 2006, se hizo conocer el pedido de incompatibilidad del recurrente en su condición de Concejal titular, quien la rechazó manifestando que fue el Concejo Municipal que por unanimidad lo nombró su representante ante la Empresa Siderúrgica, en cumplimiento del Decreto Supremo de creación de dicha empresa, lo que no constituía haber aceptado ningún cargo público (fs. 114 a 122).

II.5. El correcurrido Presidente del Concejo Municipal, por oficio 374/2005-2006 de 30 de enero, comunicó al recurrente que al haber perdido su condición y calidad de Concejal Municipal por su renuncia tácita al cargo al haber asumido la representación titular del Concejo Municipal ante la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, a tenor del art. 26 de la LM, empresa que tenía carácter público, cual señalaba el art. 3 del DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, no podía seguir ejerciendo el cargo de Concejal, correspondiendo la convocatoria inmediata a su concejal suplente, según el art. 39.1 y 5 de la LM (fs. 82).

II.6. En la sesión extraordinaria de 30 de junio de 2006, se consideró la situación de incompatibilidad sobreviviente del recurrente como Concejal Munícipe de Puerto Suárez, al haber asumido funciones como representante del Concejo Municipal en la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, habiéndose emitido dos votos mayoritarios a favor de los Concejales recurridos en sentido que se cumpla los arts. 26 y 27.5 de la LM, referidos a la cesación de funciones por incompatibilidad sobreviniente del cargo de Concejal Municipal con cualquier otro cargo público, emitiéndose al efecto la Resolución Municipal 05/2006, resolviendo cesar en sus funciones al recurrente por haber realizado renuncia tácita a su cargo de concejal, por incompatibilidad sobreviviente con la aceptación del cargo público de representante del Concejo Municipal en la “Empresa Siderúrgica del Mutún” (fs. 1 a 6).

II.7El recurrente, al amparo del art. 22 de la LM, solicitó reconsideración el 28 de julio del mismo año, el mismo que hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no fue respondido (fs. 10 a 11).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente, ahora accionante, alega que los Concejales Municipales demandados, han vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, a ejercer la función pública y a la garantía del debido proceso, pues por su condición de Concejal Municipal titular, el Concejo Municipal de Puerto Suárez, mediante Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, lo designó como su representante ante el proceso de licitación pública internacional para el proyecto de explotación e industrialización de los yacimientos del Mutún; sin embargo, no obstante de ello, los ahora demandados en la sesión extraordinaria 002 de 30 de junio de 2006, aprobaron la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio, mediante la cual se determina su incompatibilidad, así como su renuncia tácita al cargo de Concejal, por haber asumido otro cargo público, pues si bien los ahora demandados consideraban que en su caso existía una incompatibilidad sobreviniente, debieron remitir antecedentes a la Comisión de Ética para que declare esa incompatibilidad mediante Resolución expresa, lo que no ha ocurrido. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes y si corresponde otorgar la tutela solicitada.

III.1.Operatividad y aplicación en el tiempo del bloque de constitucionalidad

Antes de desarrollar la argumentación jurídica conveniente al caso concreto; previamente, es imperante referirse a la uniforme jurisprudencia que este Tribunal Constitucional ha desarrollado a partir de la SC 0001/2010-R de 25 de marzo y todas las posteriores, en ese contexto, debe establecerse que la Constitución Política del Estado, aprobada mediante referendo constitucional de 25 de enero de 2009, es de aplicación directa a las causas conocidas en revisión, aspecto que emana de su carácter de norma suprema del orden jurídico y que además se encuentra debidamente sustentado por los principios de irradiación y de eficacia plena del bloque de constitucionalidad ampliamente explicados en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, entre otras.

III.2Armonización de términos procesales-constitucionales

Siendo aplicable al caso concreto la Constitución vigente y los demás compartimentos del bloque de constitucionalidad, es imperante previamente aclarar la terminología procesal-constitucional a ser utilizada; al respecto, la Constitución abrogada en el art. 19, norma el “recurso de amparo constitucional”. De manera más amplia y garantista los arts. 128 y 129 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), reglamentan la llamada “acción de amparo constitucional”, sin que en esencia esta nueva norma altere el “núcleo esencial” de este mecanismo procesal.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que una diferencia entre ambas normas no se refiere al núcleo esencial de protección de esta garantía de defensa, sino más bien la diferencia radica en la dimensión procesal de ambos; es decir, que con la Constitución abrogada este era considerado un recurso, en cambio, con la Constitución vigente, este mecanismo es una acción.

El cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar.

Lo precedentemente expuesto, denota la necesidad de uniformar la terminología aplicable a las causas pendientes de resolución en el marco del mandato inserto en los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; por tal razón es pertinente señalar que en virtud a la nueva dimensión procesal de esta garantía, deben adecuarse los términos a la Constitución vigente, por lo cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional, en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.

Asimismo, en caso de otorgarse la tutela constitucional a través del recurso de amparo constitucional, se “concederá” la misma, caso contrario la acción será “denegada”.

Según la SC 0119/2010-R de 10 de mayo, refiere que: “En los casos en que no sea posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada se mantendrá la denegatoria, haciéndose constar tal situación, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad”.

III.3.De la naturaleza jurídica del amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional

El amparo constitucional, fue instituido por el art. 19 de la CPEabrg, como un recurso extraordinario, ahora consagrado en el art. 128 de la CPE, como acción de amparo constitucional que otorga protección inmediata “… contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de esos derechos y garantías, es decir, que la tutela que brinda esta acción, está referida a los casos en que fueron agotados previamente los medios o recursos ordinarios que otorga la ley para la protección inmediata de los derechos y garantías que se estiman vulnerados, sea en la vía judicial o administrativa, no pudiendo ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo.

III.4.La petición de “reconsideración”

El art. 22 de la LM, regula el mecanismo institucional de la “reconsideración” de las Ordenanzas y Resoluciones Municipales, constituyendo este un medio idóneo por el cual se modifica o ratifica la determinación adoptada por el Concejo Municipal; circunstancia por la cual, antes de acudir en reclamación de una supuesta lesión de derechos fundamentales por la emisión de una Resolución Municipal, por el carácter subsidiario de la ahora acción de amparo constitucional, previamente debe haberse solicitado la reconsideración ante el ente deliberante, agotando de esta manera la vía administrativa municipal.

III.5.El silencio administrativo negativo y la petición de reconsideración

Como consideración dogmática previa a la resolución de la presente causa, es imperante analizar la naturaleza jurídica y efectos de la institución jurídica denominada “silencio administrativo”, en tal sentido, debe precisarse que dentro del “bloque de legalidad administrativa”, ésta es una verdadera garantía constitucional para el administrado, en virtud de la cual, se asegura y resguarda el derecho de petición en sede administrativa consagrado en el art. 24 de la CPE, en este contexto, utilizando el método teleológico aplicable a la interpretación constitucional, se tiene que la finalidad de esta institución jurídica, es la de asegurar una respuesta pronta y oportuna a las peticiones realizadas ante la administración pública, dando al administrado certeza jurídica y evitando que éste se encuentre en estado de incertidumbre indefinida, por tanto, en la economía jurídica administrativa boliviana, una vez ejercido el derecho de petición por el administrado, en caso de no recibir respuesta por parte de la administración pública, una vez transcurrido el plazo establecido por la norma, opera el silencio administrativo negativo, en virtud del cual, se tiene por denegada la petición del administrado, aperturándose a partir de este momento la vía recursiva administrativa disciplinada por el orden legal vigente, siempre y cuando exista una instancia para la revisión de la causa.

Ahora bien, el silencio administrativo negativo, esta expresamente regulando no solamente en la Ley de Municipalidades, sino también en la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto reglamentario, en tal sentido, con la finalidad de establecer los plazos para computar el silencio administrativo negativo para el supuesto de la petición referente a la reconsideración disciplinada por el art. 22 de la LM, es imperante realizar las siguientes consideraciones:

a)Para la respuesta del Concejo Municipal con la reconsideración solicitada, la Ley de Municipalidades no establece un plazo fijo, entonces, al ser las Resoluciones Municipales Actos Administrativos idóneos para resolver la reconsideración planteada, su no emisión implica la aplicación del “silencio administrativo negativo”, por tanto debe tenerse como negada ésta solicitud.

b)Para establecer el rechazo a la petición de reconsideración como consecuencia del silencio administrativo negativo, es imperante precisar el plazo para la aplicación de esta institución jurídica, en tal sentido, al no existir un término expreso señalado en la Ley de Municipalidades, es aplicable supletoriamente el art. 71.I.g) del DS 27113 de 23 de julio de 2003, referente al Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, disposición que taxativamente señala que las decisiones sobre cuestiones de fondo, deben ser resueltas en el plazo de veinte días cuando no exista un plazo expresamente señalado, por tanto, se tiene que luego de planteada la reconsideración al amparo del art. 22 de la LM, el Concejo Municipal tiene un plazo de veinte días para resolver esta petición, pasado el mismo, opera el silencio administrativo negativo, por tanto, al no existir otra instancia de decisión, la petición es considerada rechazada, quedando agotada la vía administrativa-municipal.

III.6.Amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, debido proceso y la garantía del proceso previo

Luego de las aclaraciones realizadas supra y antes de entrar a la problemática concreta, es imperante hacer referencia al debido proceso, toda vez que éste es una garantía jurisdiccional, estando su lesión protegida por la acción de amparo constitucional cuando sea vulnerado en sus elementos juez natural (imparcialidad e independencia), juicio previo y derecho a la defensa, entre otros, abarcando esta protección a la esfera administrativa; pues contrariamente, cuando se produzca una lesión respecto al juez natural en su elemento competencia, es protegido por el recurso directo de nulidad, como lo señala la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, que moduló la SC 0585/2005-R.

III.7.Suspensión definitiva del concejal municipal. Análisis desde la perspectiva del juicio previo

Al ser extensiva la tutela de esta acción al ámbito administrativo, debe entenderse que un concejal municipal, para ser retirado o suspendido definitivamente del ejercicio de sus funciones por supuesta incompatibilidad, debe ser sometido con carácter previo a un proceso administrativo interno, sustanciado por la Comisión de Ética, siguiendo el procedimiento establecido por el art. 35 de la LM. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al señalar: “... que toda actividad sancionadora del Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe ser impuesta previo proceso, en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa …”; sanción referida también a la suspensión definitiva de los funcionarios municipales (SC 1311/2005-R de 18 de octubre), por tanto, en la especie, al versar la problemática sobre el juicio previo, corresponde a través de la acción de amparo constitucional, analizar los actos denunciados como lesivos a los derechos del peticionante de tutela, tarea que será realizada a continuación.
III.8. El caso en examen

En principio, debe precisarse que el accionante, agotó la vía administrativa con la solicitud de reconsideración interpuesta al amparo del art. 22 de la LM, en tal sentido, de acuerdo al contenido del Fundamento Jurídico III. 4 y considerando que la petición fue realizada en fecha 28 de julio de 2006 (fs. 10 a 11), en la especie ha operado el silencio administrativo negativo, toda vez que el Concejo Municipal de Puerto Suárez, no ha respondido esta solicitud, razón por la cual, al no existir otro medio de defensa, queda expedita la vía del amparo constitucional para tutelar los derechos del accionante.

Ahora bien, en cuanto al análisis de fondo de la problemática, se tiene que de los antecedentes procesales que cursan en obrados, se evidencia que mediante DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, art. 2, se crea la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, encargada de la dirección y administración del Proyecto de explotación e industrialización de los minerales de los yacimientos del Mutún y circundantes, de propiedad de la COMIBOL, mediante Contrato de Riesgo Compartido que deberá ser adjudicado y suscrito por la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, en base al proceso de licitación pública internacional efectuado por el Ministerio de Desarrollo Económico. Asimismo, podrá realizar otras actividades, según su naturaleza, señalando en su art. 3, la tipología de dicha Empresa como pública.

El art. 6 del mismo DS 28358, establece que la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, estará dirigida por un Presidente ejecutivo designado por el Presidente de la República de terna elevada por la Honorable Cámara de Diputados, y contará con un directorio compuesto por representantes designados mediante Resolución Ministerial, de Directorio, Prefectural y Municipal, según corresponda de las siguientes instituciones: Dos representantes del Ministerio de Minería, cuatro de COMIBOL, uno del Ministerio de Desarrollo Económico, uno de la Prefectura de Santa Cruz, un Concejero Departamental de la provincia Germán Bush y uno del Concejo Municipal de Puerto Suárez. El citado Decreto Supremo, sufrió posteriores modificaciones en las que no cambió la estructura ni composición de los miembros.

Es así, que a través de la Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, se designó como representantes titular y alterno del Concejo Municipal de Puerto Suárez, para que representen a la comisión calificadora del proceso de licitación pública internacional de la “Empresa Siderúrgica del Mutún” al accionante y al hoy demandado Presidente del Concejo Municipal de Puerto Suárez, quien por nota de 14 de diciembre de 2005, comunicó a los otros Concejales su renuncia como representante alterno ante el Directorio de la “Empresa Siderúrgica del Mutún”; y no obstante de ello, con posterioridad el demandado Presidente del Concejo Municipal mediante nota de 30 de enero de 2006, le comunicó al accionante que había perdido su condición y calidad de Concejal por su renuncia tácita al cargo al haber sido nombrado representante titular del Concejo Municipal ante la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, situación que fue dada a conocer al gobierno municipal en la sesión ordinaria del 6 de mismo mes y año, donde el Presidente del mismo organismo, señaló “no existir la incompatibilidad aducida por no haber sido nombrado el accionante por el Ministerio”, a la vez que el denunciado rechazó el pedido de incompatibilidad al haber sido el Concejo quien lo nombró su representante ante dicha empresa, determinando el ente deliberante que el tema sea analizado legalmente, de lo que se infiere que no se adoptó ninguna determinación al respecto, hasta que en la sesión extraordinaria de 30 de junio de 2006, participó el Asesor Legal de la Alcaldía Municipal señalando que la representación asumida por el accionante constituía una renuncia tácita (fs. 1 a 2), emitiendo al efecto, la Resolución Municipal 05/2006 de la misma fecha, por la cual cesan de sus funciones al Concejal, ahora accionante, al considerar que renunció tácitamente al cargo, al haber aceptado ser representante de dicho organismo municipal ante la tantas veces citada Empresa Siderúrgica, Resolución de la que solicitó su reconsideración el 28 de julio de 2006, sin que a la fecha de interposición de la ahora acción de amparo constitucional, haya tenido respuesta.

Al respecto, cabe señalar que el art. 26 de la LM., prevé que el ejercicio del cargo de Concejal Municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o no; su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal, se exceptúa la docencia. Por su parte el art. 27.3 del mismo cuerpo de leyes, prescribe sobre la cesación de funciones de los Concejales, por renuncia; advirtiendo que el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Puerto Suárez, no contempla la incompatibilidad establecida en el citado art. 26 de la Ley 2028. Es así, que dentro del mismo contexto normativo, el art. 32 de la LM, determina de manera expresa que el Concejal será suspendido temporal o definitivamente del ejercicio de sus funciones, previo proceso sustanciado conforme a ley; para luego en el art. 35, referir que una vez conocido el hecho, de oficio o ante una denuncia de parte, se dispondrá la apertura de un proceso administrativo interno sustanciado por la Comisión de Ética, designada anualmente para el efecto, la cual tramitará vía sumaria sin interrupciones hasta presentar informe al Concejo, señalando en sus VII parágrafos, el procedimiento a seguirse, normativa que en el caso que se analiza no fue cumplida por los demandados, toda vez que se evidencia que la supuesta incompatibilidad atribuida al accionante, debió ser puesta en conocimiento de la Comisión de Ética del órgano deliberante, para que sea esa instancia que determine, si el ahora accionante, al haber asumido mediante Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, la representación del ente deliberante ante la Empresa Siderúrgica del Mutún, renunció tácitamente a su cargo de Concejal Titular de dicho Municipio; empero; los demandados, contrariamente a lo que les impone la norma, incurriendo en acto ilegal y arbitrario, vulnerando la garantía al debido proceso, en su elemento juicio o proceso previo, e infringiendo su Reglamento Interno relativo al Título VII, Régimen Interno, Capítulo I, Contravenciones y Sanciones, arts. 152 al 156, éste último que si bien se refiere a la existencia de una sentencia condenatoria corporal o ejecutoriada, pliego de cargo ejecutoriado o sentencia judicial por responsabilidades en el ejercicio de la función pública, que se subsume en la existencia comprobada de una incompatibilidad que importe renuncia tácita, lo cesaron en sus funciones como Concejal, conculcando al mismo tiempo su derecho a ejercer una función pública para el que fue elegido, al no permitirle que previamente al cese de funciones, asuma defensa dentro de una instancia prevista por la Ley de Municipalidades, lo que determina, se otorgue la tutela solicitada.

III.9.Es imperioso referirse a la Resolución dictada por el Juez de garantías, en la presente acción tutelar, quien declaró “no procedente el recurso de amparo constitucional” señalando: “(…) cabe mencionar la audiencia de 1 de febrero de este año realizada con motivo del amparo constitucional interpuesto por Eduardo Enrique Raú Gómez y otros contra el Presidente del Concejo Municipal Manuel Ángel Chassagnez, quien como recurrido le niega personería a Raú, por haber sido nombrado miembro del directorio de la “E.S.M.”, impersonería que es negada en la sentencia de la misma fecha, fallo que se halla pendiente de revisión ante el Tribunal Constitucional la que debe ser aguardada como lo dispone el citado art. 96 de la mencionada Ley”. Al respecto, llama la atención de este Tribunal, por ser inadmisible, que la Resolución emitida por el Juez de garantías, carezca de la debida motivación, pues se funda en una anterior acción tutelar que fue de su conocimiento misma planteada por el ahora accionante y dentro de la cual el también hoy demandado cuestionó la personería del entonces recurrente, por lo que debió pronunciarse sobre la problemática planteada en esta acción, más aún si dicha autoridad rechazó la impersonería aducida por el demandado Presidente del Concejo Municipal y no supeditar su resolución al entonces recurso de amparo constitucional interpuesto, aplicando erróneamente el art. 96 de la LTC, cuya cita es impertinente, en el caso de autos, aspecto que en lo sucesivo deberá tomar en cuenta el Juez de garantías, al emitir sus fallos que deben contener la imprescindible fundamentación de motivos en que basa su decisión.

En consecuencia y por lo señalado precedentemente, se constata que el caso planteado se encuentra dentro de las previsiones y alcances del art. 19 de la CPEabrg, ahora 128 de la CPE, por lo que el Juez de garantías, al haber declarado “no procedente”, el entonces recurso de amparo constitucional, no ha efectuado una adecuada compulsa ni dado correcta aplicación al citado precepto constitucional.

Por tanto

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; y 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, sobre la base de las consideraciones antes realizadas, en revisión, resuelve:

1º REVOCAR la Sentencia 03/006 de 30 de octubre de 2006, cursante a fs. 168 y vta., pronunciada por el Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez, provincia Germán Busch del Distrito Judicial de Santa Cruz.

2º CONCEDER la tutela solicitada; y por consiguiente, se deja sin efecto la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio; empero, por el tiempo transcurrido desde la interposición de la ahora acción de amparo constitucional, a la fecha del pronunciamiento del presente fallo, y al haber fenecido el periodo del mandato como Concejal Municipal el accionante, no se dispone su reincorporación por la periodicidad de los mandatos, con daños y perjuicios si hubiere lugar a ello, a calificarse en ejecución del presente fallo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por ser de voto disidente.


Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0659/2010-R
Sucre, 19 de julio de 2010

Expediente:2006-14946-30-RAC
Distrito:Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución 03/006 de 30 de octubre de 2006, cursante a fs. 168 y vta., pronunciada por el Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez, provincia Germán Busch del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Eduardo Enrique Rau Gómez contra Manuel Ángel Chassagnez Banegas y María Antonieta Campero García, Presidente y Secretaria respectivamente del Concejo Municipal de Puerto Suárez, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a ejercer la función pública y a la garantía del debido proceso, citando al efecto los arts. 7 inc. a), 16.IV y 40.2 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el escrito presentado el 26 de octubre de 2006, cursante de fs. 50 a 53 vta., el recurrente manifiesta, que en su condición de Concejal Municipal titular, el Concejo Municipal de Puerto Suárez mediante Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, lo designó como su representante ante el proceso de licitación pública internacional para el proyecto de explotación e industrialización de los yacimientos del Mutún, a la vez que nombró como representante alterno al Concejal codemandado Manuel Ángel Chassagnez Banegas; sin embargo no obstante de ello, los ahora demandados en la sesión extraordinaria 002 de 30 de junio de 2006, aprobaron la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio, mediante la cual se determina su incompatibilidad, así como su renuncia tácita al cargo de Concejal, por haber asumido otro cargo público, de acuerdo con el art. 26 de la Ley de Municipalidades (LM), sin tener presente, que ellos mismos lo eligieron como su representante ante el referido proceso de licitación, y que al emitir dicha Resolución vulneraron además los arts. 20 de la LM y 104 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, por los cuales el Presidente de dicho ente deliberante votará cuando se haya producido empate en dos oportunidades, circunstancia por la cual el voto de la Concejala Secretaria, no alcanzaba la mayoría absoluta exigida por el citado art. 20, siendo a su criterio la Resolución cuestionada además de vulneratoria de sus derechos fundamentales, nula, a lo que se agrega que si bien los recurridos consideraban que en su caso existía una incompatibilidad sobreviniente, debieron remitir antecedentes a la Comisión de Ética para que declare esa incompatibilidad mediante Resolución expresa, omisión que constituye un acto arbitrario que infringe y violenta su derecho al ejercicio de la función pública.

Refiere que solicitó la reconsideración de la arbitraria e ilegal Resolución de cese de sus funciones como Concejal Municipal, sin que a la fecha de interposición del recurso haya tenido respuesta, toda vez que, reitera, el haber aceptado su persona representar al Concejo Municipal y ser miembro integrante del Directorio y de la Comisión Calificadora de la empresa Siderúrgica del Mutún, no importa renuncia tácita ya que su intervención es precisamente por su calidad de Concejal Municipal y no obstante de ello no se le ha permitido se reincorpore al Concejo Municipal, impidiendo ejerza la función pública para la que fue elegido legalmente por mandato popular.


I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

Se denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a ejercer la función pública y a la garantía del debido proceso, citando al efecto los arts. 7 inc. a), 16.IV y 40.2 de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

El recurrente, interpone recurso de amparo constitucional contra Manuel Ángel Chassagnez Banegas y María Antonieta Campero García, Presidente y Secretaria respectivamente del Concejo Municipal de Puerto Suárez, solicitando sea declarado “procedente” el recurso, dejando sin efecto la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio, y el acta de sesión extraordinaria 002 de 30 de junio de 2006, asimismo, se ordene su inmediata reincorporación como Concejal Titular y se hagan efectivas sus remuneraciones mensuales, con costas, responsabilidad civil, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 30 de octubre de 2006, con la presencia del recurrente asistido de su abogado, los Concejales Municipales recurridos, en ausencia del representante del Ministerio Público, según consta en el acta de fs. 163 a 167 vta., se producen los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado del recurrente, ratifica los términos del recurso planteado, y los amplía manifestando: a) La SC 0172/2005 de 28 de febrero, de manera clara, concisa y precisa, explica las formalidades para que un concejal munícipe sea suspendido definitivamente de sus funciones, y los pasos que se deben seguir ante una denuncia en su contra y su destitución, pues el art. 37 de la LM, señala claramente que será destituido cuando exista sentencia condenatoria corporal ejecutoriada, pliego de cargo ejecutoriado o sentencia judicial con responsabilidades en el ejercicio de la función pública, lo que no ha ocurrido en el presente caso en el que ha sido directamente destituido, supuestamente por incompatibilidad sobreviniente; y, b) Los recurridos primero lo nombran como Concejal representante del Municipio en la licitación del Mutún y luego lo desconocen, dejando sin representación a Puerto Suárez, pues es obvio que si destituyen al Concejal, éste ya no puede representar al Municipio. Por otra parte fueron nombrados dos Concejales en representación del Municipio, el recurrente y el ahora recurrido Ángel Chassagnez Banegas, sin embargo sólo es destituido su patrocinado, además se conoce a nivel nacional que los Gobiernos Municipales de otras entidades, así como en el caso de Cochabamba que el Alcalde Municipal forma parte del Directorio del Hospital VIEDMA, en Santa Cruz también el Alcalde forma parte del Directorio de AASANA, y no se les ha determinado su renuncia tácita ni han sido suspendidos, reiterando se declare procedente el recurso.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Los recurridos, Presidente y Secretaria del Concejo Municipal de Puerto Suárez, Manuel Ángel Chassagnez Banegas y María Antonieta Campero García, en su informe escrito de fs. 138 a 141 de obrados y en audiencia señalaron:

1)El origen de la Empresa Siderúrgica el Mutún, fue el Decreto Supremo (DS) 28150 de 16 de mayo de 2005, modificado por los DDSS 28353 de 21 de septiembre de 2005 y 28408 de 2 de diciembre de 2006, siendo abrogado este último mediante el DS 28632 de 8 de marzo de 2006, no siendo evidente lo que sostiene el recurrente que el origen de la referida empresa hubiere sido el DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, recordándole que en ninguna de las modificaciones indicadas existe un art. 3, que se refiera a la tipología de la empresa dándole la calidad de Empresa Pública.

2)En la emisión de la Resolución Municipal 067/2005 de 4 de octubre, obtuvo dos votos el recurrente y con el suyo fueron tres para su designación, es decir, su aceptación al cargo público no solo para ser parte de la Comisión de licitación sino del Directorio de la Empresa Siderúrgica, situación que fue objeto de prolongadas discusiones y oficios que fueron conocidos por el recurrente, momento desde el cual le fue concedido el derecho a la defensa.

3)Sobre la cuestionada Resolución Municipal 05/2006, de los cinco Concejales, dos se abstuvieron de votar, uno voto en blanco y los dos restantes (recurridos), votaron a favor del cumplimiento de la Ley 2028, además de que en la Resolución Municipal 085/2005 de 15 de diciembre, en la parte considerativa párrafo segundo que el ex Concejal aparte de su designación para la Comisión Calificadora también es miembro de dicha empresa pública que fue aprobada por tres votos, uno de los cuales es del mismo recurrente, quien aduce existir vicios de nulidad en las Resoluciones lo que debería ser tema de materia civil o de proceso interno y no materia constitucional, siendo claro que confunde los temas y es comprensible por ser ex Concejal.

4)Respecto a su suspensión, tampoco es evidente, pues de lo que se trata es de su renuncia tácita al haber aceptado otro cargo público, no siendo tampoco cierto que se le haya vulnerado el derecho a la defensa ya que estuvo en sesiones, recibió oficios, como tampoco a ejercer el cargo para el que fue elegido, al haber él optado por la función pública en dicha empresa, aduciendo que hay jurisprudencia constitucional (AC “08/02 ECA”), que señalan que las personas que han accedido a un segundo cargo público se convierte en renuncia tácita a tenor de los arts. 26 y 27 de la LM, por lo cual no es que se haya determinado su suspensión sino se ha aceptado su renuncia tácita.

5)La Resolución Municipal, por la cual ha sido designado como representante del municipio de Puerto Suárez esta vigente, toda vez que como ciudadano lo está representando, ya que en el Decreto Supremo no menciona que el representante tiene que ser un concejal, dice el representante del Concejo Municipal, por lo que cualquier persona podría representar al Municipio, solicitando por lo expuesto se declare improcedente el recurso.

I.2.3.Resolución

Concluida la audiencia, el Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez, provincia Germán Busch del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronuncia la Resolución de 30 de octubre de 2006 cursante a fs. 168 y vta., que declara “no procedente” el recurso, con el fundamento que a la luz del art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), “cabe mencionar la audiencia de 1 de febrero de 2006, realizada con motivo del amparo constitucional interpuesto por Eduardo Enrique Rau Gómez y otros contra el Presidente del Concejo Municipal, Manuel Ángel Chassagnez Banegas, quien como recurrido le niega personería a Rau por haber sido nombrado miembro del Directorio de la `E.S.M.´, impersonería que es denegada en la Sentencia de la misma fecha, fallo que se halla pendiente de revisión ante el Tribunal Constitucional la que debe ser aguardada como lo dispone el citado art. 96 de la mencionada Ley” (sic).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Debido a la ausencia de quórum necesario las causas pendientes de resolución por parte del Tribunal Constitucional, quedaron en espera hasta la designación de nuevos Magistrados.

En virtud de dicho nombramiento, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se dispuso el reinicio de los cómputos. En consecuencia, se sorteó el expediente el 26 de abril del año en curso; posteriormente, se amplió el plazo mediante Acuerdo Jurisdiccional 37/2010 de 22 de junio, razón por la cual, la Resolución es dictada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis del expediente y compulsa de las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:

II.1.En las elecciones municipales realizadas el 5 de diciembre de 2004, el ahora recurrente Eduardo Enrique Rau Gómez, fue elegido como Concejal Titular del departamento de Santa Cruz, provincia Germán Bush, sección Primera, Puerto Suárez (fs. 49).

II.2. Mediante DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, art. 2., se crea la “Empresa Siderúrgica del Mutún” encargada de la dirección y administración del Proyecto de explotación e industrialización de los minerales de los yacimientos del Mutún y circundantes, de propiedad de la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL).

En el art. 6 del referido Decreto Supremo se establece que dicha Empresa estará dirigida por el Presidente Ejecutivo designado por el Presidente de la República, de terna elevada y contará con un Directorio conformado por dos representantes del Ministerio de Minería, cuatro de COMIBOL, uno del Ministerio de Desarrollo Económico, uno de la Prefectura de Santa Cruz, un Consejero Departamental de la provincia Germán Bush y uno del Concejo Municipal de Puerto Suárez.

II.3. El Concejo Municipal de Puerto Suárez, emitió la Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, mediante la cual designó como representantes titular y alterno del ente municipal a los Concejales, Eduardo Enrique Rau Gómez y Manuel Ángel Chassagnez Banegas, respectivamente, para que conformen la Empresa Siderúrgica del Mutún, como dispone el DS 28353 y representen al Concejo Municipal en la Comisión Calificadora del proceso de licitación pública internacional; empero el segundo de los nombrados Presidente del Concejo Municipal, el 14 de diciembre de 2005, renunció como representante alterno (fs. 71 a 72 y 88).

Mediante Resolución Municipal 085/2005 de 15 de diciembre, el recurrente fue designado miembro de la Comisión Calificadora del proceso de licitación pública internacional y del Directorio de la “Empresa Siderúrgica del Mutún” (fs. 75).

II.4. En la sesión ordinaria de 6 de enero de 2006, se hizo conocer el pedido de incompatibilidad del recurrente en su condición de Concejal titular, quien la rechazó manifestando que fue el Concejo Municipal que por unanimidad lo nombró su representante ante la Empresa Siderúrgica, en cumplimiento del Decreto Supremo de creación de dicha empresa, lo que no constituía haber aceptado ningún cargo público (fs. 114 a 122).

II.5. El correcurrido Presidente del Concejo Municipal, por oficio 374/2005-2006 de 30 de enero, comunicó al recurrente que al haber perdido su condición y calidad de Concejal Municipal por su renuncia tácita al cargo al haber asumido la representación titular del Concejo Municipal ante la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, a tenor del art. 26 de la LM, empresa que tenía carácter público, cual señalaba el art. 3 del DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, no podía seguir ejerciendo el cargo de Concejal, correspondiendo la convocatoria inmediata a su concejal suplente, según el art. 39.1 y 5 de la LM (fs. 82).

II.6. En la sesión extraordinaria de 30 de junio de 2006, se consideró la situación de incompatibilidad sobreviviente del recurrente como Concejal Munícipe de Puerto Suárez, al haber asumido funciones como representante del Concejo Municipal en la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, habiéndose emitido dos votos mayoritarios a favor de los Concejales recurridos en sentido que se cumpla los arts. 26 y 27.5 de la LM, referidos a la cesación de funciones por incompatibilidad sobreviniente del cargo de Concejal Municipal con cualquier otro cargo público, emitiéndose al efecto la Resolución Municipal 05/2006, resolviendo cesar en sus funciones al recurrente por haber realizado renuncia tácita a su cargo de concejal, por incompatibilidad sobreviviente con la aceptación del cargo público de representante del Concejo Municipal en la “Empresa Siderúrgica del Mutún” (fs. 1 a 6).

II.7El recurrente, al amparo del art. 22 de la LM, solicitó reconsideración el 28 de julio del mismo año, el mismo que hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no fue respondido (fs. 10 a 11).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente, ahora accionante, alega que los Concejales Municipales demandados, han vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, a ejercer la función pública y a la garantía del debido proceso, pues por su condición de Concejal Municipal titular, el Concejo Municipal de Puerto Suárez, mediante Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, lo designó como su representante ante el proceso de licitación pública internacional para el proyecto de explotación e industrialización de los yacimientos del Mutún; sin embargo, no obstante de ello, los ahora demandados en la sesión extraordinaria 002 de 30 de junio de 2006, aprobaron la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio, mediante la cual se determina su incompatibilidad, así como su renuncia tácita al cargo de Concejal, por haber asumido otro cargo público, pues si bien los ahora demandados consideraban que en su caso existía una incompatibilidad sobreviniente, debieron remitir antecedentes a la Comisión de Ética para que declare esa incompatibilidad mediante Resolución expresa, lo que no ha ocurrido. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes y si corresponde otorgar la tutela solicitada.

III.1.Operatividad y aplicación en el tiempo del bloque de constitucionalidad

Antes de desarrollar la argumentación jurídica conveniente al caso concreto; previamente, es imperante referirse a la uniforme jurisprudencia que este Tribunal Constitucional ha desarrollado a partir de la SC 0001/2010-R de 25 de marzo y todas las posteriores, en ese contexto, debe establecerse que la Constitución Política del Estado, aprobada mediante referendo constitucional de 25 de enero de 2009, es de aplicación directa a las causas conocidas en revisión, aspecto que emana de su carácter de norma suprema del orden jurídico y que además se encuentra debidamente sustentado por los principios de irradiación y de eficacia plena del bloque de constitucionalidad ampliamente explicados en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, entre otras.

III.2Armonización de términos procesales-constitucionales

Siendo aplicable al caso concreto la Constitución vigente y los demás compartimentos del bloque de constitucionalidad, es imperante previamente aclarar la terminología procesal-constitucional a ser utilizada; al respecto, la Constitución abrogada en el art. 19, norma el “recurso de amparo constitucional”. De manera más amplia y garantista los arts. 128 y 129 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), reglamentan la llamada “acción de amparo constitucional”, sin que en esencia esta nueva norma altere el “núcleo esencial” de este mecanismo procesal.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que una diferencia entre ambas normas no se refiere al núcleo esencial de protección de esta garantía de defensa, sino más bien la diferencia radica en la dimensión procesal de ambos; es decir, que con la Constitución abrogada este era considerado un recurso, en cambio, con la Constitución vigente, este mecanismo es una acción.

El cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar.

Lo precedentemente expuesto, denota la necesidad de uniformar la terminología aplicable a las causas pendientes de resolución en el marco del mandato inserto en los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; por tal razón es pertinente señalar que en virtud a la nueva dimensión procesal de esta garantía, deben adecuarse los términos a la Constitución vigente, por lo cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional, en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.

Asimismo, en caso de otorgarse la tutela constitucional a través del recurso de amparo constitucional, se “concederá” la misma, caso contrario la acción será “denegada”.

Según la SC 0119/2010-R de 10 de mayo, refiere que: “En los casos en que no sea posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada se mantendrá la denegatoria, haciéndose constar tal situación, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad”.

III.3.De la naturaleza jurídica del amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional

El amparo constitucional, fue instituido por el art. 19 de la CPEabrg, como un recurso extraordinario, ahora consagrado en el art. 128 de la CPE, como acción de amparo constitucional que otorga protección inmediata “… contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de esos derechos y garantías, es decir, que la tutela que brinda esta acción, está referida a los casos en que fueron agotados previamente los medios o recursos ordinarios que otorga la ley para la protección inmediata de los derechos y garantías que se estiman vulnerados, sea en la vía judicial o administrativa, no pudiendo ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo.

III.4.La petición de “reconsideración”

El art. 22 de la LM, regula el mecanismo institucional de la “reconsideración” de las Ordenanzas y Resoluciones Municipales, constituyendo este un medio idóneo por el cual se modifica o ratifica la determinación adoptada por el Concejo Municipal; circunstancia por la cual, antes de acudir en reclamación de una supuesta lesión de derechos fundamentales por la emisión de una Resolución Municipal, por el carácter subsidiario de la ahora acción de amparo constitucional, previamente debe haberse solicitado la reconsideración ante el ente deliberante, agotando de esta manera la vía administrativa municipal.

III.5.El silencio administrativo negativo y la petición de reconsideración

Como consideración dogmática previa a la resolución de la presente causa, es imperante analizar la naturaleza jurídica y efectos de la institución jurídica denominada “silencio administrativo”, en tal sentido, debe precisarse que dentro del “bloque de legalidad administrativa”, ésta es una verdadera garantía constitucional para el administrado, en virtud de la cual, se asegura y resguarda el derecho de petición en sede administrativa consagrado en el art. 24 de la CPE, en este contexto, utilizando el método teleológico aplicable a la interpretación constitucional, se tiene que la finalidad de esta institución jurídica, es la de asegurar una respuesta pronta y oportuna a las peticiones realizadas ante la administración pública, dando al administrado certeza jurídica y evitando que éste se encuentre en estado de incertidumbre indefinida, por tanto, en la economía jurídica administrativa boliviana, una vez ejercido el derecho de petición por el administrado, en caso de no recibir respuesta por parte de la administración pública, una vez transcurrido el plazo establecido por la norma, opera el silencio administrativo negativo, en virtud del cual, se tiene por denegada la petición del administrado, aperturándose a partir de este momento la vía recursiva administrativa disciplinada por el orden legal vigente, siempre y cuando exista una instancia para la revisión de la causa.

Ahora bien, el silencio administrativo negativo, esta expresamente regulando no solamente en la Ley de Municipalidades, sino también en la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto reglamentario, en tal sentido, con la finalidad de establecer los plazos para computar el silencio administrativo negativo para el supuesto de la petición referente a la reconsideración disciplinada por el art. 22 de la LM, es imperante realizar las siguientes consideraciones:

a)Para la respuesta del Concejo Municipal con la reconsideración solicitada, la Ley de Municipalidades no establece un plazo fijo, entonces, al ser las Resoluciones Municipales Actos Administrativos idóneos para resolver la reconsideración planteada, su no emisión implica la aplicación del “silencio administrativo negativo”, por tanto debe tenerse como negada ésta solicitud.

b)Para establecer el rechazo a la petición de reconsideración como consecuencia del silencio administrativo negativo, es imperante precisar el plazo para la aplicación de esta institución jurídica, en tal sentido, al no existir un término expreso señalado en la Ley de Municipalidades, es aplicable supletoriamente el art. 71.I.g) del DS 27113 de 23 de julio de 2003, referente al Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, disposición que taxativamente señala que las decisiones sobre cuestiones de fondo, deben ser resueltas en el plazo de veinte días cuando no exista un plazo expresamente señalado, por tanto, se tiene que luego de planteada la reconsideración al amparo del art. 22 de la LM, el Concejo Municipal tiene un plazo de veinte días para resolver esta petición, pasado el mismo, opera el silencio administrativo negativo, por tanto, al no existir otra instancia de decisión, la petición es considerada rechazada, quedando agotada la vía administrativa-municipal.

III.6.Amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, debido proceso y la garantía del proceso previo

Luego de las aclaraciones realizadas supra y antes de entrar a la problemática concreta, es imperante hacer referencia al debido proceso, toda vez que éste es una garantía jurisdiccional, estando su lesión protegida por la acción de amparo constitucional cuando sea vulnerado en sus elementos juez natural (imparcialidad e independencia), juicio previo y derecho a la defensa, entre otros, abarcando esta protección a la esfera administrativa; pues contrariamente, cuando se produzca una lesión respecto al juez natural en su elemento competencia, es protegido por el recurso directo de nulidad, como lo señala la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, que moduló la SC 0585/2005-R.

III.7.Suspensión definitiva del concejal municipal. Análisis desde la perspectiva del juicio previo

Al ser extensiva la tutela de esta acción al ámbito administrativo, debe entenderse que un concejal municipal, para ser retirado o suspendido definitivamente del ejercicio de sus funciones por supuesta incompatibilidad, debe ser sometido con carácter previo a un proceso administrativo interno, sustanciado por la Comisión de Ética, siguiendo el procedimiento establecido por el art. 35 de la LM. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al señalar: “... que toda actividad sancionadora del Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe ser impuesta previo proceso, en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa …”; sanción referida también a la suspensión definitiva de los funcionarios municipales (SC 1311/2005-R de 18 de octubre), por tanto, en la especie, al versar la problemática sobre el juicio previo, corresponde a través de la acción de amparo constitucional, analizar los actos denunciados como lesivos a los derechos del peticionante de tutela, tarea que será realizada a continuación.
III.8. El caso en examen

En principio, debe precisarse que el accionante, agotó la vía administrativa con la solicitud de reconsideración interpuesta al amparo del art. 22 de la LM, en tal sentido, de acuerdo al contenido del Fundamento Jurídico III. 4 y considerando que la petición fue realizada en fecha 28 de julio de 2006 (fs. 10 a 11), en la especie ha operado el silencio administrativo negativo, toda vez que el Concejo Municipal de Puerto Suárez, no ha respondido esta solicitud, razón por la cual, al no existir otro medio de defensa, queda expedita la vía del amparo constitucional para tutelar los derechos del accionante.

Ahora bien, en cuanto al análisis de fondo de la problemática, se tiene que de los antecedentes procesales que cursan en obrados, se evidencia que mediante DS 28353 de 21 de septiembre de 2005, art. 2, se crea la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, encargada de la dirección y administración del Proyecto de explotación e industrialización de los minerales de los yacimientos del Mutún y circundantes, de propiedad de la COMIBOL, mediante Contrato de Riesgo Compartido que deberá ser adjudicado y suscrito por la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, en base al proceso de licitación pública internacional efectuado por el Ministerio de Desarrollo Económico. Asimismo, podrá realizar otras actividades, según su naturaleza, señalando en su art. 3, la tipología de dicha Empresa como pública.

El art. 6 del mismo DS 28358, establece que la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, estará dirigida por un Presidente ejecutivo designado por el Presidente de la República de terna elevada por la Honorable Cámara de Diputados, y contará con un directorio compuesto por representantes designados mediante Resolución Ministerial, de Directorio, Prefectural y Municipal, según corresponda de las siguientes instituciones: Dos representantes del Ministerio de Minería, cuatro de COMIBOL, uno del Ministerio de Desarrollo Económico, uno de la Prefectura de Santa Cruz, un Concejero Departamental de la provincia Germán Bush y uno del Concejo Municipal de Puerto Suárez. El citado Decreto Supremo, sufrió posteriores modificaciones en las que no cambió la estructura ni composición de los miembros.

Es así, que a través de la Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, se designó como representantes titular y alterno del Concejo Municipal de Puerto Suárez, para que representen a la comisión calificadora del proceso de licitación pública internacional de la “Empresa Siderúrgica del Mutún” al accionante y al hoy demandado Presidente del Concejo Municipal de Puerto Suárez, quien por nota de 14 de diciembre de 2005, comunicó a los otros Concejales su renuncia como representante alterno ante el Directorio de la “Empresa Siderúrgica del Mutún”; y no obstante de ello, con posterioridad el demandado Presidente del Concejo Municipal mediante nota de 30 de enero de 2006, le comunicó al accionante que había perdido su condición y calidad de Concejal por su renuncia tácita al cargo al haber sido nombrado representante titular del Concejo Municipal ante la “Empresa Siderúrgica del Mutún”, situación que fue dada a conocer al gobierno municipal en la sesión ordinaria del 6 de mismo mes y año, donde el Presidente del mismo organismo, señaló “no existir la incompatibilidad aducida por no haber sido nombrado el accionante por el Ministerio”, a la vez que el denunciado rechazó el pedido de incompatibilidad al haber sido el Concejo quien lo nombró su representante ante dicha empresa, determinando el ente deliberante que el tema sea analizado legalmente, de lo que se infiere que no se adoptó ninguna determinación al respecto, hasta que en la sesión extraordinaria de 30 de junio de 2006, participó el Asesor Legal de la Alcaldía Municipal señalando que la representación asumida por el accionante constituía una renuncia tácita (fs. 1 a 2), emitiendo al efecto, la Resolución Municipal 05/2006 de la misma fecha, por la cual cesan de sus funciones al Concejal, ahora accionante, al considerar que renunció tácitamente al cargo, al haber aceptado ser representante de dicho organismo municipal ante la tantas veces citada Empresa Siderúrgica, Resolución de la que solicitó su reconsideración el 28 de julio de 2006, sin que a la fecha de interposición de la ahora acción de amparo constitucional, haya tenido respuesta.

Al respecto, cabe señalar que el art. 26 de la LM., prevé que el ejercicio del cargo de Concejal Municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o no; su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal, se exceptúa la docencia. Por su parte el art. 27.3 del mismo cuerpo de leyes, prescribe sobre la cesación de funciones de los Concejales, por renuncia; advirtiendo que el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Puerto Suárez, no contempla la incompatibilidad establecida en el citado art. 26 de la Ley 2028. Es así, que dentro del mismo contexto normativo, el art. 32 de la LM, determina de manera expresa que el Concejal será suspendido temporal o definitivamente del ejercicio de sus funciones, previo proceso sustanciado conforme a ley; para luego en el art. 35, referir que una vez conocido el hecho, de oficio o ante una denuncia de parte, se dispondrá la apertura de un proceso administrativo interno sustanciado por la Comisión de Ética, designada anualmente para el efecto, la cual tramitará vía sumaria sin interrupciones hasta presentar informe al Concejo, señalando en sus VII parágrafos, el procedimiento a seguirse, normativa que en el caso que se analiza no fue cumplida por los demandados, toda vez que se evidencia que la supuesta incompatibilidad atribuida al accionante, debió ser puesta en conocimiento de la Comisión de Ética del órgano deliberante, para que sea esa instancia que determine, si el ahora accionante, al haber asumido mediante Resolución Municipal 67/2005 de 4 de octubre, la representación del ente deliberante ante la Empresa Siderúrgica del Mutún, renunció tácitamente a su cargo de Concejal Titular de dicho Municipio; empero; los demandados, contrariamente a lo que les impone la norma, incurriendo en acto ilegal y arbitrario, vulnerando la garantía al debido proceso, en su elemento juicio o proceso previo, e infringiendo su Reglamento Interno relativo al Título VII, Régimen Interno, Capítulo I, Contravenciones y Sanciones, arts. 152 al 156, éste último que si bien se refiere a la existencia de una sentencia condenatoria corporal o ejecutoriada, pliego de cargo ejecutoriado o sentencia judicial por responsabilidades en el ejercicio de la función pública, que se subsume en la existencia comprobada de una incompatibilidad que importe renuncia tácita, lo cesaron en sus funciones como Concejal, conculcando al mismo tiempo su derecho a ejercer una función pública para el que fue elegido, al no permitirle que previamente al cese de funciones, asuma defensa dentro de una instancia prevista por la Ley de Municipalidades, lo que determina, se otorgue la tutela solicitada.

III.9.Es imperioso referirse a la Resolución dictada por el Juez de garantías, en la presente acción tutelar, quien declaró “no procedente el recurso de amparo constitucional” señalando: “(…) cabe mencionar la audiencia de 1 de febrero de este año realizada con motivo del amparo constitucional interpuesto por Eduardo Enrique Raú Gómez y otros contra el Presidente del Concejo Municipal Manuel Ángel Chassagnez, quien como recurrido le niega personería a Raú, por haber sido nombrado miembro del directorio de la “E.S.M.”, impersonería que es negada en la sentencia de la misma fecha, fallo que se halla pendiente de revisión ante el Tribunal Constitucional la que debe ser aguardada como lo dispone el citado art. 96 de la mencionada Ley”. Al respecto, llama la atención de este Tribunal, por ser inadmisible, que la Resolución emitida por el Juez de garantías, carezca de la debida motivación, pues se funda en una anterior acción tutelar que fue de su conocimiento misma planteada por el ahora accionante y dentro de la cual el también hoy demandado cuestionó la personería del entonces recurrente, por lo que debió pronunciarse sobre la problemática planteada en esta acción, más aún si dicha autoridad rechazó la impersonería aducida por el demandado Presidente del Concejo Municipal y no supeditar su resolución al entonces recurso de amparo constitucional interpuesto, aplicando erróneamente el art. 96 de la LTC, cuya cita es impertinente, en el caso de autos, aspecto que en lo sucesivo deberá tomar en cuenta el Juez de garantías, al emitir sus fallos que deben contener la imprescindible fundamentación de motivos en que basa su decisión.

En consecuencia y por lo señalado precedentemente, se constata que el caso planteado se encuentra dentro de las previsiones y alcances del art. 19 de la CPEabrg, ahora 128 de la CPE, por lo que el Juez de garantías, al haber declarado “no procedente”, el entonces recurso de amparo constitucional, no ha efectuado una adecuada compulsa ni dado correcta aplicación al citado precepto constitucional.

Por tanto

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; y 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, sobre la base de las consideraciones antes realizadas, en revisión, resuelve:

1º REVOCAR la Sentencia 03/006 de 30 de octubre de 2006, cursante a fs. 168 y vta., pronunciada por el Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez, provincia Germán Busch del Distrito Judicial de Santa Cruz.

2º CONCEDER la tutela solicitada; y por consiguiente, se deja sin efecto la Resolución Municipal 05/2006 de 20 de junio; empero, por el tiempo transcurrido desde la interposición de la ahora acción de amparo constitucional, a la fecha del pronunciamiento del presente fallo, y al haber fenecido el periodo del mandato como Concejal Municipal el accionante, no se dispone su reincorporación por la periodicidad de los mandatos, con daños y perjuicios si hubiere lugar a ello, a calificarse en ejecución del presente fallo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por ser de voto disidente.


Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA