SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0726/2010-R
Sucre, 26 de julio de 2010

Expediente: 2007-15774-32-RAC
Distrito: Tarija
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

En revisión la Resolución de 4 de abril de 2007, cursante de fs. 395 vta. a 402 pronunciada por la Jueza Segunda de Partido y de Sentencia de Villa Montes del Distrito Judicial de Tarija, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Reynaldo García Zamora, Concejal Municipal suplente del municipio de Bermejo,segunda sección de la provincia Arce, contra Sonia López Bascopé, Freddy Cardozo Garzón, Never Vega Salinas y Apolinar Alfaro Arce, Presidenta y Concejales, respectivamente, del ente deliberante del mismo Municipio, alegando la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo y a una remuneración justa, citando al efecto el art. 7 incs. a), d) y j) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 7 de marzo de 2007, cursante de fs. 34 a 40 vta., el recurrente refiere que el 3 de abril de 2006, fue nombrado por el Alcalde Municipal de Bermejo, Secretario General del referido Municipio, desempeñando el cargo hasta el 27 de octubre del mismo año, fecha en la que renunció, por razones estrictamente familiares y personales.

Refiere que, el 6 de noviembre de 2006, la Concejal titular del municipio de Bermejo, segunda sección de la provincia Arce, Leyla Lorena Valencia Portales, presenta licencia indefinida a su Presidencia y al Pleno del Concejo Municipal, solicitando se convoque a quien corresponda para suplirla en sus funciones, por lo que, en su calidad de Concejal suplente de la nombrada, pidió formalmente su habilitación legal como Concejal Titular Municipal de Bermejo; empero, pese a haber presentado de manera formal la documentación para su acreditación, sesionando de manera oficial el 8 de noviembre de 2006, sorpresivamente y de manera arbitraria e ilegal, la Presidenta del Concejo Municipal de Bermejo, lo suspendió y no le permitió sesionar el día de la aprobación de la moción del voto constructivo de censura contra el Alcalde, Delfor Germán Burgos Aguirre, a pesar de estar legalmente habilitado, razón por la que, el 10 de noviembre del mismo año, solicita a la Corte Departamental Electoral de Tarija, se pronuncie acerca de su situación, emitiéndose al efecto el informe SC 42/2006 de 10 de noviembre, que establece que le corresponde asumir las funciones de concejal, en reemplazo de su titular; el 23 del referido mes y año, es convocado a sesionar, no habiendo asistido a la sesión por considerarla ilegal; convocatoria que aduce se dio por la licencia indefinida y posterior renuncia de la Concejala Titular de Bermejo, quien posteriormente presentó renuncia irrevocable al cargo, misma que fue aceptada mediante Resolución Municipal 002/2007 de 3 de enero; posterior a ello, nunca más fue citado, menos convocado a sesión alguna por parte de la Presidenta del Concejo Municipal, violando flagrantemente el art. 39 numerales 1 y 5 de la Ley de Municipalidades (LM) y su Reglamento Interno de Debates.

Del análisis jurídico legal de la Resolución citada, en su artículo segundo, se dispone la convocatoria a sesiones del Concejal suplente respectivo, tomando en cuenta el orden establecido por el art. 95 del Código Electoral y las incompatibilidades y prohibiciones señaladas en los arts. 26 y 31 parágrafo I de la LM; empero, el 12 de enero y 27 de febrero de 2007, solicitó se lo convoque como Concejal suplente de la ex Concejala, Leyla Lorena Valencia Portales, sin recibir respuesta alguna, por lo que, el 5 de marzo de l citado año, planteó recurso de reconsideración contra la Resolución Municipal 002/2007 de 3 de enero, que dispuso la convocatoria del Concejal suplente respectivo, sin obtener respuesta alguna.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente, alega la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo y a una remuneración justa, citando al efecto el art. 7 incs. a), d) y j) de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, el recurrente, plantea recurso de amparo constitucional contra Sonia López Bascopé, Freddy Cardozo Garzón, Never Vega Salinas y Apolinar Alfaro Arce, Presidenta y Concejales, respectivamente, del ente deliberante del municipio de Bermejo, solicitando 1) Se conceda el recurso; y, 2) Su habilitación legal de manera inmediata, reincorporándolo y restituyéndolo a sus funciones de Concejal del Gobierno Municipal de Bermejo, segunda sección de la provincia Arce del departamento de Tarija.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Efectuada la audiencia pública, el 4 de abril de 2007, con la presencia del recurrente, los apoderados legales de los recurridos, y el representante del Ministerio Público, conforme consta del acta cursante de 389 a 395 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
El recurrente mediante su abogado, ratificó los términos del recurso, y añadiendo dijo: a) No fue notificado con la Resolución 0013/2007, emitida el 7 de febrero; b) El art. 27 de la LM, establece la cesación de funciones; entre las causales, se tiene la incompatibilidad sobreviniente, que significa que en caso de que el recurrente haya tenido una incompatibilidad al ejercicio de la concejalía y al mismo tiempo de servidor publico, se lo debe someter a un debido proceso; situación que no se ha dado, limitándose simplemente a emitir la Resolución 002/2007.
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Por informe cursante de fs. 352 a 360, los recurridos manifestaron lo siguiente: i) El recurrente, carece de legitimación activa, porque la Resolución Municipal 002/2007 impugnada, no hace otra cosa que aceptar la renuncia irrevocable presentada por Leyla Lorena Valencia Perales, estableciéndose que quien ostenta la legitimación activa para denunciar un supuesto agravio, es precisamente ella y no el recurrente; ii) El Concejo Municipal, respondió en plazo oportuno y razonable a las solicitudes del recurrente, no habiendo violado su derecho a la petición; iii) El recurrente, planteó la reconsideración de una Resolución que no le causa ningún agravio, ni en su parte considerativa ni resolutiva como erróneamente lo pretende, hecho que inviabiliza el amparo solicitado; iv) El recurrente, incurrió en las previsiones de los arts. 25, 26 y 27 de la Ley 2028, no pudiendo por ello ejercer el cargo de concejal; es decir: 1) El art. 25 de la LM, establece de manera categórica que la incompatibilidad establecida por ley, constituye un impedimento para el ejercicio del cargo de Concejal; 2) El referido artículo, consigna seis clases de impedimento para el ejercicio del cargo de Concejal, entre las que se encuentra de manera taxativa la incompatibilidad; 3) El citado artículo, guarda estrecha relación con el art. 26 de la citada ley: “El ejercicio del cargo de concejal Municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o no; su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal…”; 4) El art. 31.I de la LM refiere que: “Mientras no ejerzan de forma permanente el cargo de concejales titulares, los suplentes no podrán desempeñar cargos en la administración pública de acuerdo con el Reglamento, con excepción de aquellos en el propio Gobierno Municipal de su jurisdicción o cualquiera de sus reparticiones”; y, 5) El recurrente, debidamente acreditado por la Corte Departamental Electoral de Tarija como Concejal suplente, ha desempeñado, no obstante, las funciones de Jefe Administrativo Financiero en la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario Bermejo, Oficial Mayor de Desarrollo Humano y Secretario General y Coordinación, funciones administrativas de jerarquía dentro del propio gobierno Municipal, constituyendo estos actos una manifestación inequívoca de renuncia tácita al cargo de Concejal suplente que ostenta, incurriendo de esta manera en las previsiones de los arts. 25, 26 y 27 de la LM, por consiguiente al habérselo inhabilitado del cargo de Concejal suplente, mediante Resolución Municipal motivada y fundamentada, se actuó conforme a Ley; v) No formuló reconsideración de la Resolución 013/2007; vi) Sólo la “Ratio Decidendi” de una sentencia constitucional, vincula a jueces y toda autoridad en la decisión de causas; siendo inaplicable e impertinente al presente caso la SC 1035/2004, habiendo el Concejo Municipal, actuado con plena competencia al inhabilitar al recurrente por las causales antes señaladas; y, vii) La Corte Departamental Electoral, carece de competencia para inhabilitar a un concejal municipal.

I.2.3. Resolución

La Jueza Segunda de Partido y de Sentencia de Villa Montes del Distrito Judicial de Tarija, constituida en Jueza de garantías, pronunció la Resolución de 4 de abril de 2007, cursante de fs. 395 vta. a 402, por la que declaró “procedente” el recurso disponiendo: a) La reincorporación y restitución inmediata en las funciones de Concejal Municipal del Gobierno Municipal de Bermejo, segunda sección de la provincia Arce del Departamento de Tarija, a Reynaldo García Zamora; b) Se declara ilegal y arbitrario el art. 2 de la Resolución Municipal 002/2007 de 3 de enero; c) Las dietas se verificaran y cuantificaran en ejecución de Sentencia, con los siguientes fundamentos: 1) El recurrente en su condición de Concejal suplente, no está comprendido en ninguna prohibición o incompatibilidad para suplir a la Concejala, Leyla Lorena Valencia Portales, como lo certifica su Registro Judicial de Antecedentes Penales del Consejo de la Judicatura, la Contraloría Departamental de Tarija y el Concejal Municipal, Gumersindo Armella Cardozo, respaldada por la carta de renuncia al cargo de Secretario General del Gobierno Municipal de Bermejo; 2) La contravención al art 31.I de la LM, no constituye causa de inhabilitación o extinción del mandato popular de concejal; 3) El recurrente ejerció el cargo de Secretario General y de Coordinación del Municipio de Bermejo, antes de la solicitud de licencia indefinida realizada por la Concejala mencionada; 4) El recurrente interpuso el recurso de reconsideración que le autoriza el art. 22 de la LM, en contra de la Resolución Municipal 002/2007 de 3 de enero de 2007; y 5) El Concejo Municipal de Bermejo, está incumpliendo su propia Resolución Municipal 002/2007, al no convocar al recurrente como Concejal suplente a las sesiones del Concejo Municipal, al no encontrarse el mismo, con ninguna incompatibilidad o impedimento

I.3.Trámite procesal en el Tribunal Constitucional.

Ante la renuncia de todos los Magistrados del Tribunal Constitucional, y en ausencia del quórum necesario, las causas pendientes de resolución por parte de esta institución, quedaron en espera hasta la designación de nuevos Magistrados.

En virtud a la designación de las nuevas autoridades, en el marco de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; El Pleno, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, definió el reinicio de los cómputos, disponiendo se proceda a nuevo sorteo, habiéndose realizado tal actuado procesal en la presente causa, el 8 de junio de 2010; en consecuencia la presente Resolución se pronuncia dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Realizada la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.Que Reynaldo García Zamora, el 10 de enero de 2005, fue posesionado en calidad de Concejal suplente del Municipio de Bermejo (fs. 2 y 3).

II.2.El recurrente, mediante memorando de 3 de abril de 2006, fue designado en calidad de Secretario General y de Coordinación del Gobierno Municipal de Bermejo, presentando su renuncia el 27 de octubre del mismo año, misma que fue aceptada por el Alcalde Municipal a.i. (fs. 4 a 6).

II.3.Por certificado de 2 de febrero de 2007, expedido por el Gerente General de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario de Bermejo, se establece que el recurrente, desempeñó funciones en el cargo de Administrador Financiero de esa empresa municipal, desde el 9 de febrero de 2005, hasta el 27 de julio del mismo año (fs. 322).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente, ahora accionante, alega la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo y a una remuneración justa, considerando que, habiendo sido nombrado en el cargo de Secretario General del Gobierno Municipal de Bermejo, segunda sección de la provincia Arce, renunció al mismo el 27 de octubre de 2006, la que fue aceptada por el Alcalde Municipal a.i.; al presentar licencia indefinida la Concejala, Leyla Lorena Valencia Portales, solicitó su habilitación legal como Concejal Municipal en reemplazo de la titular; empero, la Presidenta del Concejo Municipal, de manera arbitraria e ilegal, lo suspendió como concejal y no le permitió sesionar el día de la aprobación de la moción de censura contra el Alcalde; de manera que, el 12 de enero 2007, reiterando la solicitud efectuada el 27 de febrero del mismo año, requirió nuevamente su convocatoria, no habiendo recibido ninguna respuesta; constituyéndose tal actitud en silencio administrativo; por lo que el 5 de marzo de ese año, planteó recurso de reconsideración a la arbitraria e ilegal Resolución Municipal 002/2007 de 3 de enero, sin tener respuesta alguna; corresponde en revisión, analizar si en este caso se debe otorgar o no la tutela solicitada.

III.1.Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

Cuando una Constitución es reformada o sustituida por una nueva, la Constitución en sí, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma -fundamental y suprema dentro de un Estado- y, precisamente por su especial y exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es igual que de las normas ordinarias, de manera que la Constitución Política del Estado y sus disposiciones, a partir de su promulgación el 7 de febrero de 2009, se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella (art. 410.II de la Constitución Política del Estado vigente [CPE]), pudiendo inclusive, operar hacia el pasado, por cuanto su ubicación en la cúspide del ordenamiento jurídico implica que es éste el que tiene que adecuarse a aquélla, pues sus preceptos deben ser aplicados en forma inmediata, salvo que la propia Constitución disponga otra cosa, en resguardo de una aplicación ordenada y de los principios constitucionales.

En este sentido, el art. 410.II de la CPE, establece la supremacía de la Constitución Política del Estado y el art. 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, (PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y VIGENCIA DE LAS LEYES), determina: “Las competencias y funciones de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Judicatura, del Tribunal Agrario Nacional y del Ministerio Público se regirán por la Constitución Política del Estado y por las leyes respectivas…”.

Por consiguiente, considerando que la Constitución vigente, ha abrogado la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, y que la Disposición Final de la misma establece: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”, tomando en cuenta la primacía de la Constitución, la presente Sentencia, pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por el accionante al momento de plantear el recurso.

III.2.Términos en la presente acción tutelar

La Constitución Política del Estado dentro de las acciones de defensa de derechos fundamentales, en el art. 128 prevé la acción de amparo constitucional, en cuyo procedimiento en el art. 129.III establece que: “La autoridad o persona demandada, será citada en la forma prevista para la Acción de Libertad….”, luego en el parágrafo IV añade que: “La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a la falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada y, en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado…” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Por su parte, la Ley del Tribunal Constitucional si bien en el art. 97.I y II refiriéndose a la personería de quien interpone esta acción tutelar lo señala como “recurrente”, y contra quien se dirige lo denomina parte “recurrida”; empero, es coincidente en lo referente a la forma de resolución, cuando en el art. 102.I establece que: “La resolución concederá o denegará el amparo…” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En consecuencia, la terminología a utilizarse para referirse a la persona que interpone esta acción tutelar será “accionante” y con relación a la autoridad o persona contra quien se dirige esta acción corresponderá el término “demandado (a)”. Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder” y en caso contrario “denegar” la tutela.

En los casos en que no se ingresa al análisis de fondo, cabe señalar que si bien de conformidad a lo establecido por la SC 0505/2005-R y AC 0107/2006-RCA, la Comisión de Admisión revisa las acciones de amparo que hubiesen sido declaradas “improcedentes” o “rechazadas” por los tribunales de garantías, existen casos en los que pese a ser admitida la acción tutelar, haberse llevado a cabo la audiencia y emitido resolución, una vez elevada la causa, en revisión ante este Tribunal, en forma posterior al sorteo, el Pleno advierte que no es posible ingresar al análisis de fondo, sea por una de las causales previstas por el art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), incumplimiento evidente al principio de subsidiariedad, extemporaneidad de la acción, u otro motivo, como el incumplimiento de los requisitos de admisión previstos por el art. 97 del mismo cuerpo legal. Al respecto, este Tribunal en las SSCC 0494/2001-R y 0652/2004-R, entre otras, hasta la SC 0820/2007-R inclusive; indicó que en estos casos corresponde declarar “improcedente” el recurso.

No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, “denegar” la tutela solicitada con la aclaración de que “no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada”, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.

A fin de unificar y armonizar criterios de orden procesal, se deja constancia, que a partir de la SC 0096/2010-R de 4 de mayo, corresponde utilizar la terminología precedentemente explicada, la cual será de carácter vinculante conforme disponen los arts. 4 y 44.I de la LTC, para todas autoridades judiciales que actúen como tribunal de garantías constitucionales, como para este Tribunal.

III.3.De los concejales munícipes suplentes y la incompatibilidad

Este Tribunal, en la SC 0450/2001-R de 18 de mayo, con respecto a la incompatibilidad de los concejales municipales, ha establecido que: "El art. 26 de la misma Ley, determina que el ejercicio del cargo de Concejal Municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o no, su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal, exceptuándose la docencia”, orientada en el mismo sentido en la SC 1147/2000-R de 1 de diciembre, entre otras. Debe entenderse, que la renuncia tácita contemplada por el art. 26 de la LM, se refiere a la aceptación de otro cargo público por parte de un concejal en ejercicio; es decir, se trata de la incompatibilidad sobreviniente establecida por el art. 27 de la misma norma legal, ya que el concejal, que ejerciendo sus funciones municipales, acepta otro cargo, implícitamente está renunciando a su mandato" así la Ley de Municipales establece:

“Artículo 26.- (Incompatibilidad). El ejercicio del cargo de Concejal Municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o no; su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal, se exceptúa la docencia.

Artículo 27.- (Cesación de funciones). Los concejales cesan en sus funciones por los siguientes motivos; 1. Fallecimiento; 2. Cumplimiento de mandato; 3. Renuncia; 4. Incapacidad física o mental declarada judicialmente; 5. Incompatibilidad sobreviniente; 6. Sentencia Condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad; 7. Pliego de cargo ejecutoriado o sentencia judicial por responsabilidad civil contra el Estado y por las demás causales establecidas por ley”.

“Artículo 31.- (Concejales Suplentes) I. Mientras no ejerzan de forma permanente el cargo de concejales titulares, los suplentes podrán desempeñar cargos en la administración pública de acuerdo con el Reglamento, con excepción de aquellos en el propio Gobierno Municipal de su jurisdicción o cualesquiera de sus reparticiones”; normas legales que son de aplicabilidad al presente caso, en consideración al tiempo en que se produjeron los hechos y en observancia al capítulo II y la disposición transitoria tercera en su numeral I inc.1) y 2) de la Ley marco de Autonomías y Descentralización (Ley 031).

III.4.Análisis del caso concreto

Que, respecto a la problemática planteada, este Tribunal se ha pronunciado de manera uniforme, estableciendo que la negativa a la reincorporación, no constituye acto ilegal, cuando el Concejal solicitante ha asumido otro cargo público, y por lo mismo, ha imposibilitado su reincorporación por causal sobreviniente que importa renuncia tácita al cargo, conforme estipula el art. 26 de la LM, en concordancia con el art. 27.5 de la misma ley.

En el caso en análisis, el accionante, conforme se tiene establecido por el acta de 10 de enero de 2005, fue elegido Concejal Municipal suplente de Bermejo, siendo así, asumió funciones de Administrador Financiero de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario de Bermejo, desde el 9 de febrero de 2005 al 27 de julio del mismo año, además de haber asumido el cargo de Secretario General y de Coordinación del mismo Gobierno Municipal; que conforme las citas constitucionales y normas señaladas precedentemente, el demandante generó la renuncia tácita al cargo de Concejal suplente del Municipio de Bermejo, por incompatibilidad sobreviniente; antecedentes que determinan que el accionante, no pueda asumir las funciones de Concejal Titular del Municipio al que pertenece.

En consecuencia, se concluye que la Jueza de garantías, al haber declarado “procedente” el recurso, no ha hecho una correcta evaluación de los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión resuelve:

1º REVOCAR la Resolución de 4 de abril de 2007, cursante de fs. 395 vta. a 402, pronunciada por la Jueza Segunda de Partido y de Sentencia de Villa Montes del Distrito Judicial de Tarija; y en consecuencia, DENIEGA la tutela solicitada.
2º Declarar la subsistencia y validez de todos los actos y resoluciones dictados por el accionante en su calidad de Concejal Titular, hasta el día de su notificación con la presente Sentencia Constitucional y que fueron resultado del cumplimiento de la Resolución emitida por la Jueza de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO