SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0658/2010-R
Sucre, 19 de julio de 2010

Expediente: 2007-15532-32-RAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

En revisión, la Resolución 08 de 26 de febrero de 2007, cursante de fs. 193 vta. a 194 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, presentado por Eduardo Antonio Rivera Vera en representación de Paulina Rivero Limpias contra Freddy Gutiérrez Velarde, Director Ejecutivo; Erwin Encinas Melgar, Director Administrativo; María Rosario Morón Romero, Jefa de Recursos Humanos; Freddy Leonardo Romero Gutiérrez, Sub Director; Julio Méndez Saucedo, Asesor Médico de la Dirección Ejecutiva; María Rosario Bascopé de Valverde, Jefa del Departamento de Planificación; Willam César Rodríguez García, Encargado de Presupuesto; María Morales, Jefa del Departamento de Enfermería y Pedro Dávalos Solano, Jefe del Departamento de Contabilidad, todos del Hospital Japonés, alegando la vulneración de los derechos de su representada, al trabajo, al debido proceso en sus componentes de presunción de inocencia y derecho a la defensa y a la petición, consagrados por los arts. 7 incs. d) y h) y 16 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 12 de febrero de 2007, cursante de fs. 107 a 118, el representante de la recurrente indicó que:

Su representada, quien ejercía como Jefa de la Unidad de Auditoría Interna del Hospital Universitario Japonés, por memorando 846/2006 de 14 de agosto, -se negó a recibir-, fue transferida al cargo de Jefe de la División Finanzas; por lo que el 15 de agosto, mediante oficio de la Dirección Ejecutiva, recibió una llamada de atención verbal con constancia escrita, que de acuerdo a Reglamento Interno de Personal, procede cuando la falta es leve. En la misma fecha, por memorando 850/2006, también recibió una llamada de atención por incumplimiento de deberes, argumentando la falta de colaboración y predisposición con las disposiciones y cambio de funciones, fundamentada en el art. 8 inc. c) del Reglamento Interno de Personal. El 18 de agosto, por memorándum dirigido a su representada con la designación de “Auditora Interna” se le instó a asumir sus nuevas funciones.

Su representada el 21 de agosto formuló representación y rechazó ante el Director Ejecutivo su transferencia, argumentado la violación de los arts. 29, 30, 31 y 32 de las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal (NBSAP), solicitando se deje sin efecto el memorando 846/2006; sin embargo, el 22 de agosto, por memorando 914/2006, se le hizo otra llamada de atención por incumplimiento a los memorandos 846/2006 y 854/2006, que también fue representado; hasta que el 25 de agosto, por memorando 916/2006, fue exonerada de su cargo sin proceso interno previo.

El 1 de septiembre de 2006, su representada impugnó el memorando 916/2006, solicitando su revocatoria, reincorporación a su cargo y se instaure un proceso interno en su contra; siendo notificada el 12 de septiembre, con el informe legal 080-2006 de 5 de septiembre, que ratificó la exoneración. Al no existir pronunciamiento sobre su impugnación, el 22 de septiembre, presentó recurso jerárquico.

Por otro lado, el 29 de septiembre, por memorial dirigido al Directorio Local de Salud (DILOS), su representada denunció su ilegal exoneración, que mereció el informe legal 14/2006 de 12 de octubre, en el que se recomendó al DILOS instruir al Director Ejecutivo del Hospital Universitario Japonés que la restituya en su cargo por no haberse seguido un debido proceso interno.

En cuanto al recurso jerárquico, un apócrifo Directorio del Hospital, constituido como máxima instancia, mediante Resolución 01/2006 de 19 de diciembre, carente de motivación y sin pronunciarse respecto a la prueba, ratificó el memorando 916/2006; decisión rechazada por su representada mediante memorial de 16 de enero de 2007, oportunidad en que solicitó una certificación del acta de elección y/o designación y posesión del Directorio que la juzgó y condenó; el cual fue respondido por el Director Ejecutivo, reconociendo que no fue el Directorio del Hospital Japonés el que resolvió el recurso jerárquico sino un Consejo Técnico Administrativo. Adicionalmente, el DILOS por oficio 015/07 de 2 de febrero de 2007, señaló no tener conocimiento de la constitución del Directorio del Hospital Universitario Japonés.

Basado en los antecedentes descritos, denuncia a los recurridos indicando que: a) El memorando de transferencia 846/2006, es nulo porque contraviene las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal (NBSAP), que en su art. 31, regula la transferencia como el cambio permanente del servidor público, para lo cual debe prevalecer en consenso entre el servidor público y entidades involucradas, lo que no ocurrió en el caso de su representada pues su transferencia fue una determinación unilateral, discriminatoria, ilegal y vulneratoria de la independencia de la Unidad de Auditoria Interna; b) La exoneración de su cargo dispuesta mediante memorando 916/2006, desconoce las NBSAP y los arts. 166 a 182 del Reglamento Interno Personal, que disponen su procedencia por causas justificadas legalmente en proceso ejecutoriado; empero, en su caso no hubo proceso interno previo y menos ejecutoriado; c) El informe legal 080/2006, con el que se respondió su impugnación señala como argumentos para la exoneración, que su representada no acató órdenes que se detallan en el mismo, por ejemplo “no participación en mesas de negociaciones” actividad que por expresa disposición de los arts. 14 y 15 de la Ley de Administración y Control Gubernamental (LACG), estaba prohibida en su condición de Auditora Interna; además de otras causales que no se encuentran comprendidas en el Reglamento Interno de Personal; por tanto, imaginarias; y respecto a la supuesta falta de abandono de funciones, esta se desvirtúa por la copia de la tarjeta de asistencia donde consta que su representada asistió a su trabajo hasta el 28 de agosto; d) Por otro lado, el Reglamento Interno de Personal en su art. 123, prevé como causal de despido “incurrir por tercera vez en incumplimiento de una orden superior que sea legalmente comunicada”, pero en su caso sólo se dieron dos llamadas de atención por el supuesto incumplimiento; e) La Resolución 01/2006, que fue emitida por el supuesto Directorio del Hospital, además de carecer de fundamentación, fue dictada sin competencia como reconoció el Director Ejecutivo al señalar que evidentemente no fue emitida por un directorio como indica dicha Resolución, sino por un Consejo Técnico Administrativo usurpando funciones que no le competen, situación que contraviene los arts. 5 y 7.III. inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), dando lugar a la nulidad de la resolución conforme dispone el art. 35 de la misma Ley; f) Amparada en el art. 7 inc. h) de la CPEabrg, su representada solicitó certificación sobre la designación y posesión del Directorio del Hospital, petitorio que fue negado por el Director Ejecutivo indicando que esa situación sólo competía a las entidades llamadas por ley; y, g) Los hechos denunciados además vulneran los arts. 14, 15, 27 inc. f), 28 inc. b) y 29 de la LACG; 5 del Decreto Supremo (DS) 20928; 32 del Decreto Supremo 2611; la Ley de Procedimiento Administrativo, el Estatuto del Funcionario Público, Normas Generales de Control Interno y el Reglamento Interno del Hospital Universitario Japonés.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente denunció como vulnerados los derechos de su representada al trabajo, al debido proceso en sus componentes de presunción de inocencia y derecho a la defensa y a la petición consagrados por los arts. 7 incs. d) y h) y 16 de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes plantea recurso de amparo constitucional Eduardo Antonio Rivera Vera en representación de Paulina Rivero Limpias contra Freddy Gutiérrez Velarde, Director Ejecutivo; Erwin Encinas Melgar, Director Administrativo; María Rosario Morón Romero, Jefa de Recursos Humanos; Freddy Leonardo Romero Gutiérrez, Sub Director; Julio Méndez Saucedo, Asesor Médico de la Dirección Ejecutiva; María Rosario Bascopé de Valverde, Jefa del Departamento de Planificación; Willam César Rodríguez García, Encargado de Presupuesto; María Morales, Jefa del Departamento de Enfermería y Pedro Dávalos Solano, Jefe del Departamento de Contabilidad, todos del Hospital Japonés, pidiendo se ordene la revocatoria de los memorandos 846/2006, 916/2006 y la nulidad de la Resolución del Directorio 01/2006, por haber sido emitida sin jurisdicción ni competencia, restituyendo a su representada en su cargo de Jefa de Auditoría Interna del Hospital Universitario Japonés, con los derechos y beneficios restringidos desde su ilegal despido.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia pública el 26 de febrero de 2007, con la concurrencia del recurrente y el apoderado de las autoridades recurridas, tal como consta en el acta de fs. 187 a 193 vta., se desarrolló como sigue:

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente reiteró los argumentos de su memorial de recurso y en oportunidad de la réplica resaltó que: 1) El Consejo Técnico Administrativo no era competente para resolver el recurso jerárquico, sino la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, según dispone el art. 66 de la LPA, que además establece el plazo de tres días para que se remita a la autoridad competente; 2) En cuanto a que su representada a raíz de haber formulado observaciones en informes de auditoría interna por inobservancias administrativas, habría aceptado su cambio de puesto para solucionar las mismas, no es evidente, además que el acta que dio lectura el representante de los recurridos no establece su aceptación de cambio de puesto de manera permanente; 3) Los recurridos defienden el Reglamento Interno Personal, en el que también se basa su Resolución 01/2006; empero, cuando se requirió una copia para la presentación del presente amparo, se rechazó la solicitud indicando que no estaba vigente; 4) Se hace referencia que su representada ingresó a trabajar en base a un contrato de trabajo; sin embargo, se desconoce que este es bilateral y no se ha demostrado su incumplimiento.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

El apoderado de los recurridos se ratificó en el Informe que cursa de fs. 183 a 184 vta., resaltando lo siguiente: i) La recurrente ingresó a trabajar al Hospital el 1 de agosto de 2004, de acuerdo a contrato de trabajo 0036/94; por tanto, sujeta a normativa de la Ley General de Trabajo, para que preste servicios en la oficina de control interno y otras oficinas en las que por motivos de mejor servicio sea transferida en calidad de Auditora Interna, por lo que mediante memorando 846/2006, fue transferida a otra área en la que se encontraron deficiencias, con su mismo rango y nivel salarial, disposición que fue incumplida por la representada del recurrente, incumpliendo su contrato de trabajo e incurriendo en la causal del art. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT); ii) Por otra parte, dentro del proceso de institucionalización, por memorando 794/2005 de 14 de septiembre, se declaró a la representada del recurrente como Jefe de Auditoría Interna interina, instándole a participar en el proceso de institucionalización, invitación que no aceptó obstaculizando el proceso, lo que ameritó diversas llamadas de atención; al no adquirir la calidad de funcionaria pública, no le es aplicable el Estatuto del Funcionario Público ni su Reglamento, estando sujeta a su contrato y a la Ley General del Trabajo, conforme dispone el art. 69 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); iii) Estando sujeta a la Ley General del Trabajo, la recurrente debió acudir a la vía ordinaria mediante una demanda laboral, acción que no intentó por lo que el recurso de amparo debe declarase improcedente por subsidiariedad; iv) En reunión sostenida el 15 de mayo de 2006, debido a las observaciones de Auditoria Interna formuladas por la representada del recurrente, se le propuso que asuma el cargo de Contabilidad y Finanzas para regularizar e implementar sus recomendaciones, a lo que ella accedió, por lo que el amparo constitucional que presenta no es procedente por mediar actos consentidos; v) Respecto al recurso jerárquico presentado por la representada del recurrente, señala que fue remitido al DILOS como dispone el Reglamento General de Hospitales; sin embargo, fue devuelto indicando que debía resolverse por la máxima autoridad ejecutiva del Hospital, en este sentido, debido a que en el Hospital está constituido un Consejo Técnico Administrativo que funge como Directorio, se convocó al Consejo y se eligió al sorteo a las personas firmantes de la Resolución que resolvió el recurso jerárquico; vi) Por disposición del Reglamento Interno de Personal contra una determinación de su inmediato superior, la representada del recurrente debió presentar su representación en el plazo de veinticuatro horas para obtener una respuesta a las cuarenta y ocho horas, plazo que no fue cumplido por la está; vii) De acuerdo a la Ley General del Trabajo en caso de despido el empleador debe cancelar el finiquito a favor del empleado, lo que ha sido cumplido por el Hospital, el cual se encuentra para su visado en el Ministerio del Trabajo; de acuerdo a dicha normativa; y, i) Si el trabajador considera que su despido no se enmarca en las causales del art. 16 de la LGT, puede optar por el pago de sus beneficios sociales o pedir su reincorporación a través del Ministerio de Trabajo que en caso de probarse que el despido fue ilegal, dispone la inmediata reincorporación del trabajador así como el pago de salarios y en caso de negativa del empleador el trabajador puede presentar una demanda laboral de reincorporación ante el juez laboral, vía que debió ser agotada por la representada del recurrente antes de recurrir al amparo.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituida como Tribunal de garantías, emitió la Resolución 08 de 26 de febrero de 2007, que cursa de fs. 193 vta. a 194 vta., en la que concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto los memorandos 846/2006 de transferencia, 916/2006 de exoneración y la Resolución 01/2006, ordenando la inmediata restitución de la representada recurrente en el cargo de Jefa de Auditoría Interna y se instaure un proceso administrativo interno que determine si procede o no su destitución; con los siguientes fundamentos: a) La calidad de de funcionaria pública de la representada del recurrente está reconocida por lo que debió ser sometida a un proceso interno para determinar si correspondía su despido, conforme la garantía del debido proceso prevista en el art. 16 de la CPEabrg; b) Existen informes legales que dan cuenta que no se siguió un trámite regular para la destitución de la representada recurrente, por lo que tanto el memorando de exoneración como la Resolución que lo ratifica son ilegales; c) La representada del recurrente presentó recursos de revocatoria y jerárquico, agotando la vía administrativa, por lo que en base al principio de subsidiariedad es posible otorgar el amparo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

El presente recurso fue recibido en el Tribunal Constitucional el 2 de marzo de 2007; sin embargo, ante la renuncia de los Magistrados, en diciembre de 2007, las causas en trámite quedaron paralizadas. Al haberse designado a las nuevas autoridades y reiniciado las labores jurisdiccionales, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se dispuso la reanudación del sorteo de causas, en cuyo cumplimiento el expediente fue sorteado el 24 de mayo de 2010, por lo que la presente Resolución se pronuncia dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y minuciosa compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Dilma Paulina Rivera Limpias, mediante Contrato de Trabajo 0036/94 de 1 de agosto de 1994, fue contratada para prestar servicios de Auditora Interna de la oficina de auditoría interna del “Hospital Japonés” de Santa Cruz (fs. 146 a 147). Posteriormente, con memorando DP/N 794/2005, fue comunicada que el cargo de Jefe de Auditoría Interna que ocupaba pasaría a interinato por el periodo que dure el proceso de institucionalización, invitándole a participar en dicho proceso, oportunidad en que se instruyó que incluya la abreviatura “a. i.” en su sello (fs. 145).

II.2. Mediante memorando 846/2006, suscrito por el Director Ejecutivo, el Director Administrativo y el Jefe de Recursos Humanos del Hospital Universitario Japonés, se comunicó a Dilma Paulina Rivera Limpias su cambio de funciones al cargo de Jefe de División Finanzas; ante su negativa de recibir dicho memorando el Director Ejecutivo mediante oficio 159/2006 de 15 de agosto, formuló llamada de atención verbal con constancia escrita. En la misma fecha, por memorando 850/2006 fue objeto de llamada de atención por no acatar las determinaciones de sus superiores en relación al cambio de sus funciones. El 18 de agosto, por memorando 854/2006, se le instó que asuma las funciones de Jefe de la División Finanzas, bajo conminatoria de aplicar medidas de acuerdo al Reglamento Interno Personal y otras disposiciones en vigencia. Ante esta situación, Dilma Paulina Rivero Limpias mediante oficio 218/2006, manifestando su no aceptación al cambio de funciones y el incumplimiento de los arts. 29 al 32 de las NBSAP, solicitó al Director Ejecutivo dejar sin efecto los memorandos 846/2006 de transferencia y 850/2006 de llamada de atención. Empero, por memorando 914/2006, fue objeto de una nueva llamada de atención por incumplimiento a los memorandos 846/2006 y 854/2006, por lo que mediante oficio 219/2006, reiteró su negativa al cambio de sus funciones, observando el incumplimiento de las NBSAP y alertando sobre la vulneración de su independencia como Auditora, solicitó al Director Ejecutivo reconsidere el memorando de llamada de atención. Finalmente, mediante memorando 916/2006, le comunicaron que dejaría de prestar servicios, señalando la infracción de los arts. 1 inc. a) y 16 incs. d) y e) de la LGT; y 9 incs. d), e) y h) del Reglamento a la LGT (fs. 1 a 10), este memorando fue suscrito por el Director Ejecutivo, el Director Administrativo y el Jefe de Recursos Humanos del Hospital.

II.3. El 1 de septiembre de 2006, Dilma Paulina Rivero Limpias impugnó el memorando 916/2006, pidiendo su reincorporación al cargo de Jefe de Auditoría Interna, así como la apertura de proceso interno en su contra con el objeto de que se determine si existieron indicios de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones (fs. 11 a 16 vta.). Petitorio analizado en el informe legal 080/2006, que concluyó que no correspondía la reincorporación solicitada, con el que se notificó a la interesada el 12 de septiembre (fs. 17 a 18 vta.).

II.4. El 22 de septiembre, Dilma Paulina Rivero Limpias, formuló recurso jerárquico, refiriendo la falta de pronunciamiento respecto al recurso de revocatoria y solicitando la remisión de su recurso ante el Directorio del Hospital Universitario Japonés a efectos de la anulación del memorando de exoneración y su restitución al cargo de Jefe de Auditoría Interna (fs. 23 a 31), el cual fue remitido al DILOS mediante oficio 412/2006 de 28 de septiembre (fs. 174); sin embargo, la Presidenta del DILOS devolvió antecedentes al Director del Hospital indicando que el recurso debía ser resuelto por dicha autoridad (fs. 172).

II.5. Por otro lado, Dilma Paulina Rivero Limpias el 29 de septiembre, denunció ante el DILOS su ilegal exoneración y estado de indefensión (fs. 32 a 40), que dio lugar al informe legal 14/2006, en el que los Asesores Legales de la Oficialía Mayor de Desarrollo Humano del Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz de la Sierra, señalando que el despido de la denunciante no fue como resultado de un debido proceso administrativo, recomendaron que el DILOS instruya la restitución de Dilma Paulina Rivero Limpias a su cargo de Jefa de Auditoría Interna (fs. 41 a 45).

II.6. Finalmente, el 19 de diciembre de 2006, todas las autoridades recurridas mediante “Resolución de Directorio 01/2006” resolvieron el recurso jerárquico presentado por Dilma Paulina Rivero Limpias, confirmando el memorando de despido 916/2006 (fs. 46 a 47). Resolución que fue rechazada por memorial de 16 de enero de 2007, en el que Dilma Paulina Rivero Limpias solicitó al DILOS certifique si el Directorio del Hospital que emitió dicha Resolución estaba reconocido como tal ante el Directorio Local de Salud (fs. 48 a 49 vta.). Al respecto, el DILOS mediante nota 15/07 de 2 de febrero de 2007, indicó no tener conocimiento de la constitución de dicho Directorio (fs. 54).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente, ahora accionante, solicitó la tutela de los derechos de su representada al trabajo, al debido proceso en sus componentes de presunción de inocencia y derecho a la defensa; y a petición, denunciando que fueron vulnerados por cuanto: 1) En contravención de las Normas Básicas de Sistema de Administración Personal y Reglamento Interno Personal, se la transfirió del puesto de Jefa de Auditoría Interna del Hospital Universitario Japonés al Departamento de Finanzas, sin que medie un proceso de evaluación y sin que exista consenso y aceptación de su parte conforme está previsto en dichas normas para una transferencia de puesto; 2) Su destitución fue decidida sin previo proceso administrativo interno donde se establezca la existencia de responsabilidades que den lugar a dicha medida; 3) No existió pronunciamiento sobre el recurso de revocatoria presentado contra la decisión de destitución; y, 4) Su recurso jerárquico fue resuelto por un Directorio inexistente en el citado Hospital por tanto, carente de competencia, por lo que la Resolución 01/2006, resulta nula conforme los arts. 5 y 35 de la LPA.

III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

Como el presente recurso fue presentado y resuelto por el Tribunal de garantías en vigencia de la Ley Fundamental abrogada, es pertinente determinar, antes de analizar la resolución emitida en revisión, qué norma constitucional se aplicará.

En ese sentido, conforme a los fundamentos desarrollados en la SC 0006/2010-R de 6 de abril, partiendo del principio pro hómine, contenido en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 13.IV y 256 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), el juzgador debe aplicar aquellas reglas que resulten más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar esas normas en sentido más amplio.

En similar sentido, de acuerdo al principio de interpretación progresiva de la norma, entre varios entendimientos posibles, debe optarse por aquél que limite en menor medida el derecho o garantía que se denuncia como vulnerado, es decir, se debe elegir la glosa más extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una explicación más restringida cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos.
Conforme a dichos principios, siendo, por regla general, más garantista la Ley Fundamental vigente, es natural aplicarla; empero, en cada caso concreto, se realizará el análisis de los criterios constitucionales para dar preferencia a aquellas que resulten más favorable para el recurrente, actual accionante.

III.2.Términos procesales en la acción tutelar de amparo constitucional

La Constitución Política del Estado abrogada, preveía como medios jurisdiccionales extraordinarios de protección de los derechos y garantías constitucionales a los recursos de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data, los cuales se mantienen en la Constitución vigente, con algunas modificaciones en la configuración procesal de los antiguos recursos, siendo una de ellas, precisamente, la nueva concepción de estos medios jurisdiccionales extraordinarios como acciones de defensa, lo que repercute en los términos que deben ser utilizados por este Tribunal en la redacción de sus Sentencias, pues conforme se precisó en la SC 0006/2010-R de 6 de abril, por regla general se aplicará la Constitución vigente, al ser la norma que desarrolla de manera más amplia los derechos y garantías constitucionales.

En ese entendido y con la finalidad de unificar la utilización de términos, la persona que presenta la acción tutelar será denominada “accionante” y la autoridad contra quien se dirige la acción, se denominará demandado. Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia a la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder” y en caso contrario “denegar” la tutela.

III.3. Consideraciones sobre la improcedencia del amparo alegada por los demandados

El recurso de amparo constitucional previsto por el art. 19 de la CPEabrg., ahora denominada acción de amparo conforme el art. 128 de la CPE, es un recurso que otorga protección contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para la protección inmediata de esos derechos.

En el presente caso, previo a ingresar al análisis de la vulneración denunciada por el accionante, es pertinente analizar si es posible la activación de la jurisdicción constitucional, toda vez que las autoridades demandadas refirieren que la representada del accionante no agotó la vía judicial laboral antes de acudir a la jurisdicción constitucional.

De la revisión de los antecedentes y argumentos de los demandados, se establece que Dilma Paulina Rivero Limpias ingresó a prestar servicios profesionales en la Oficina de Control Interno del Hospital Universitario Japonés en virtud del contrato de trabajo 0036/94; pero posteriormente, según se tiene del memorando 794/2005, esta ya ejercía las funciones de Jefa de Auditoría Interna en forma interina; adicionalmente, en el formulario de proyecto de finiquito elaborado por la Dirección Administrativa del mencionado Hospital, se consigna como fecha de ingreso “01-08-1999”, datos de los que se infiere que su situación laboral fue modificada; y si bien no participó en el proceso de institucionalización de su cargo por lo que no tiene la condición de funcionaria de carrera; sin embargo, está sujeta a las disposiciones sobre responsabilidad previstas en la Ley de Administración y Control Gubernamentales y Norma Básica de Sistema de Administración Personal. En este sentido, con la presentación de los recursos de revocatoria y jerárquico, se agotó la vía de impugnación previa, conforme la exigencia constitucional para la acción de amparo.

Por otro lado, los demandados también aducen que el cambio de funciones de Jefe de Auditoría Interna a Jefe de la División Finanzas, fue aceptada previamente, argumentando que al existir actos consentidos debe declararse la improcedencia del amparo. Al respecto, en el acta de la reunión de 18 de mayo de 2006 (fs. 171), donde se indica que la representada del accionante habría aceptado el cambio de sus funciones, no consigna su firma, por lo que no es posible inferir el consentimiento libre y expreso exigido por el art. 96.2 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC).

III.4. En cuanto al despido sin previo proceso

Conforme se tiene referido anteriormente, Dilma Paulina Rivero Limpias, prestaba servicios en el Hospital Universitario Japonés ejerciendo el cargo de Jefa de Auditoría Interna, hasta que por memorando 846/2006, suscrito por el Director Ejecutivo, el Director Administrativo y el Jefe de Recursos Humanos del mencionado Hospital, se dispuso su cambio de funciones como Jefe de la División Finanzas -cargo que no asumió- por lo que mediante memorando 916/2006, fue destituida del cargo de Jefa de Auditoría Interna. Contra esta decisión, dentro del plazo de diez días, presentó recurso de revocatoria, acusando entre otras irregularidades, la falta de un proceso previo donde se establezca la existencia de faltas y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones y citando entre muchas disposiciones, la infracción del art. 5 del DS 20928.

El art. 5 del DS 20928 de 18 de julio de 1985, cuya infracción se denuncia en la presente acción de amparo, dispone que para garantizar la independencia de los profesionales que integran la Unidad de Auditoría Interna, el auditor interno y sus colaboradores podrán ser destituidos previo proceso administrativo interno por incumplimiento de funciones, deficiencias técnicas en los trabajos, ocultamiento o distorsión en la información, conflicto de intereses y otras causales, con pronunciamiento previo de la Contraloría General de la República.

III.5. En cuanto a la falta de competencia del Directorio del HMUJ para dictar la Resolución del Directorio 01/2006

El recurrente alega que en el Hospital Universitario Japonés no está constituido un Directorio; por tanto, quienes resolvieron su recurso jerárquico no tenían competencia para ello, acusando la nulidad de la Resolución del Directorio 01/2006, que confirma su exoneración del cargo, por haber sido dictada sin jurisdicción ni competencia, “Directorio” del cual a requerimiento de la interesada el DILOS certificó que no tenía conocimiento de su constitución (fs. 54); y que en la audiencia de amparo la parte demandada reconoció que en realidad fue resuelto por un Consejo Técnico Administrativo convocado al efecto y en el que se sorteó a quienes firmarían la citada Resolución.

Al respecto, es importante aclarar que el amparo constitucional, es un recurso extraordinario que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección, así lo ha instituido el constituyente boliviano en las normas previstas por el parágrafo IV del art. 19 de la CPEabrg y el art. 129.I de la CPE, de ello se entiende que la acción de amparo constitucional es de naturaleza subsidiaria, de manera que solo se activa cuando se han utilizado y agotado los medios y recursos; en este sentido, mediante la acción de amparo constitucional no se puede declarar la nulidad de actos o resoluciones que hayan sido dictados sin jurisdicción ni competencia conforme refiere el art. 31 de la CPEabrg y 112 de la CPE. Así se ha pronunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia y que mediante SC 0099/2010-R de 10 de mayo, ha efectuado una delimitación de los derechos que deben tutelarse mediante la acción de amparo constitucional y mediante el recurso directo de nulidad.

IV. Análisis del caso

En el caso examinado se advierte que la destitución de la Jefa de Auditoría Interna del Hospital Universitario Japonés, decidida por el Director Ejecutivo, el Director Administrativo y el Jefe de Recursos Humanos del citado Hospital, fue ejecutada sin que se haya instaurado un proceso administrativo interno previo, conforme prevé el art. 5 del DS 20928, disposición reglamentaria glosada precedentemente, omisión que fue observada por Dilma Paulina Rivero Limpias, quien en sus recursos de revocatoria y jerárquico, insistió que su destitución debía ser el resultado de un proceso administrativo interno previo, sustentando en ello la acusación de la vulneración de la garantía del debido proceso, en sus componentes de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, consagrados en el art. 16 de la CPEabrg y cuya vulneración está demostrada en la presente acción de amparo.

Por otro lado, en lo concerniente a la solicitud de nulidad de la Resolución del Directorio 01/2006, por la que se confirmó su exoneración del cargo, al existir un instrumento específico para reclamar la nulidad de dicha Resolución, supuestamente emitida sin jurisdicción ni competencia, la acción de amparo constitucional es improcedente respecto a las autoridades que suscribieron la misma; por lo mismo, no correspondía al Tribunal de garantía dejar sin efecto la indicada Resolución.

V. Conclusión

Por las consideraciones precedentes, se establece que el Director Ejecutivo, el Director Administrativo y el Jefe de Recursos Humanos del indicado Hospital, al disponer la destitución de Dilma Paulina Rivero Limpias, Jefa de Auditoría Interna, sin haber instaurado un previo proceso administrativo interno conforme estaban obligados por disposición del art. 5 del DS 20928, han vulnerado la garantía del debido proceso en sus componentes de presunción de inocencia y derecho a la defensa, consagrados en el art. 16 de la CPEabrg. Por otro lado, se establece la improcedencia de la acción de amparo contra las autoridades que emitieron la Resolución de Directorio 01/2006, que resuelve el recurso jerárquico presentado por la representante del accionante, toda vez que la nulidad del acto por falta de jurisdicción y competencia no puede ser declarada mediante la acción de amparo, en razón del principio de subsidiariedad que orienta a este recurso.

En consecuencia el Tribunal de garantías, al haber concedido la tutela solicitada respecto a todos los demandados y dejado sin efecto además de los memorandos de cambio de funciones y destitución, la Resolución del Directorio 01/2006, ha efectuado una evaluación parcial de los datos del proceso, así como de la normativa y del principio de subsidiariedad que rige la acción extraordinaria de amparo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 93 de la LTC, en revisión resuelve, APROBAR en parte la Resolución de 26 de febrero de 2007, cursante de fs. 193 vta. a 194 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; en consecuencia:

1º Se CONCEDE la tutela solicitada respecto a Freddy Gutiérrez Velarde, Director Ejecutivo; Erwin Encinas Melgar, Director Administrativo; María Rosario Morón Romero, Jefa de Recursos Humanos, todos del Hospital Universitario Japonés.

2º Se DENIEGA la tutela invocada contra la demás autoridades demandadas, por existir otro medio eficaz para restituir las supuestas lesiones denunciadas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.


Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA