SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0747/2007-R
Sucre, 24 de septiembre de 2007


Expediente: 2007-16249-33-RAC
Distrito:Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas


En revisión la Resolución 012/2007 de 21 de junio, cursante de fs. 90 a 92 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Juan Andrés Jiménez Canaviri contra Mario Rolando Iriarte Tames, Director del Servicio Departamental de Salud (Sedes) de Cochabamba, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a ocupar y ejercer una función pública y a la carrera administrativa, consagrados en los arts. 7 incs. a) y d), 40.2ª y 44 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 9 de junio de 2007 (fs. 37 a 41), el recurrente aduce que el 13 de agosto de 2006, el Sedes de Cochabamba publicó la convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierto Departamental para optar al cargo de odontólogo de base, con el ítem 73544 del Distrito Red II Punata, a la que se presentó y resultó ganador conforme al acta de 23 de octubre de 2006 del Tribunal Calificador, de modo que mediante carta de 25 de octubre de 2006 aceptó el cargo y por memorando 010747 de 1 de noviembre de 2006, el Sedes le otorgó el nombramiento.

Relata que, por documento de permuta de 27 de noviembre de 2006, con la intervención del Jefe Regional de Recursos Humanos del Sedes, permutó su cargo con el de odontólogo de planta del Centro de Salud Temporal, con Marlenia Flores Inturias; dicho Jefe Regional, por comunicación de 30 de noviembre de 2006, informó la aceptación de la permuta y que el mismo regiría desde el 1 de diciembre de 2006. Es así que por memorando 011033 de 1 de diciembre de 2006 y el ítem 6901, a partir del 1 de diciembre de ese año, el Director del Sedes ahora recurrido y el Jefe de Recursos Humanos, le asignaron las funciones de Odontólogo de planta del Centro de Salud Temporal.

Sin embargo, -continúa- el Director del Sedes, por memorando 11216 de 7 de enero de 2007, desconociendo su condición de ganador del concurso de méritos y examen de competencia, lo determinado por el Tribunal Calificador y la permuta aceptada, determinó como ganadora del cargo que él ganó a Gabriela Edmée Quiroga Ávila, como tercera ganadora, lo que fue aceptado por la Red de Salud II de Punata el 15 de enero de 2007. Observó esa ilegal designación con carta de 12 de enero de 2007 y pidió su reincorporación, lo que fue reiterado, recibiendo la nota de 22 de febrero de 2007, por la que el recurrido rechazó su pedido aduciendo que en noviembre de 2006 no se había presentado ni un solo día a trabajar en la Red II Punata y que ello constituye causal de destitución, cuando ese aspecto nunca fue oportunamente observado por esa autoridad, quien señaló también que la permuta fue irregular pues al no haber ejercido el cargo ganador, perdió el ítem y el cargo, por lo que no podía disponer del mismo, empero, ello no fue objetado cuando se produjo la permuta. Asimismo, la autoridad demandada señaló que las permutas debían realizarse entre cargos de similares características ya que el ítem del Centro de Salud Temporal es de medio tiempo y el de Punata es de tiempo completo, y que el ítem de Marlenia Flores Inturias no es institucionalizado.

Puntualiza que, frente a ello, por cartas de 29 de marzo, 27 de abril, 23 y 31 de mayo de 2007, pidió al recurrido, al Prefecto del Departamento, al Secretario General de la Prefectura, al Director Departamental de Desarrollo Social con conocimiento de el Sindicato de Ramas Médicas de Salud Pública (Sirmes), Colegio de Odontólogos, para que intervengan a su favor y se revoque la ilegal determinación de la autoridad recurrida, que no tiene competencia para declarar como ganador de un concurso a otra persona en forma unilateral cunado el Tribunal Calificador ha resuelto quién es el ganador, conforme determina el art. 42 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio de Odontólogos.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente estima que se han vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a ocupar y ejercer una función pública, a la carrera administrativa, consagrados en los arts. 7 incs. a) y d), 40.2ª y 44 de la CPE.

I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo relatado, plantea recurso de amparo constitucional contra Mario Rolando Iriarte Tames, Director del Sedes de Cochabamba, solicitando sea declarado “procedente”, nulo el memorando 011216 de 2 de enero de 2007, se ordene al recurrido que, en el día, disponga su reincorporación en el cargo permutado, con calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

En la audiencia pública celebrada el 21 de junio de 2007, cuya acta cursa a fs. 89 y vta., se suscitaron las siguientes actuaciones:

I.2.1.Ratificación del recurso

El recurrente ratificó y reiteró los términos de su demanda.

I.2.2.Informe de la autoridad recurrida

En el informe escrito que cursa de fs. 77 a 80 vta., los apoderados de la autoridad recurrida sostienen lo siguiente: a) El recurrente se presentó al concurso de méritos y examen de competencia para el cargo de odontólogo de base para la Red Punata, habiendo ocupado el segundo lugar, y como desistió la ganadora, se le ofreció el cargo, que aceptó mediante carta, de modo que se le entregó el memorando 010747 de 1 de noviembre de 2006, con lo que debió apersonarse directamente en dicha Red y cumplir sus funciones, pero nunca lo hizo, sino que ese mismo día, aduciendo problemas de índole familiar, y por tener incompatibilidad con el ítem ganado de tiempo completo, ya que trabajada en la Caja de Salud-Cordes, renunció y rechazó el cargo, sin haber trabajado un solo día; b) En cuanto a lo aseverado por el recurrente en sentido que nunca recibió respuesta a su carta de renuncia, ello no tiene relevancia, pues mientras tanto debió estar prestando servicios, pero no se presentó ni un solo día a trabajar, lo que implica que incurrió en lo previsto por el art. 19 inc. c) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud Tercera Versión, que señala que las faltas durante tres días discontinuos o seis continuos en el transcurso de un mes, constituyen causal de destitución; c) El 17 de noviembre de 2006, presentó otra nota desistiendo de su renuncia, con total falta de seriedad, que podría haber surtido efecto, por no tener aún la aceptación a su renuncia, sólo en el caso que hubiere prestado servicios en la Red II Punata, pero nunca asistió a esa fuente de trabajo; d) El 27 de noviembre de 2006, el recurrente por su propia cuenta, firmó un documento de permuta con Marlenia Flores Inturias, odontóloga a medio tiempo, con el visto bueno de el ex Jefe de Recursos Humanos del Sedes, que en ese momento no verificó las carpetas de ambos permutantes, dado que no consideró la renuncia y falta de presentación a la fuente de trabajo por parte de Juan Andrés Jiménez, ni verificó que incumplió las normas aplicables al caso, en especial el art. 258 del Estatuto Orgánico y Reglamentos del Colegio de Odontólogos de Cochabamba, concordante con el art. 44 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia de dicho Colegio, aprobado por Resolución Suprema (RS) 171886 de 13 de febrero de 1974 y modificado por Resolución Ministerial (RM) 0161 de 7 de abril de 2003, que dispone que el concursante a favor de quien se extienda el nombramiento, no podrá asumir el nuevo cargo mientras no haya renunciado previamente al cargo que lo incompatibilizare; e) Si el recurrente considera que el Director del Sedes de Cochabamba actuó sin competencia, debió acudir a un recurso directo de nulidad. Solicitan la improcedencia del recurso de amparo constitucional.

I.2.3.Intervención de la tercera interesada

Gabriela Edmée Quiroga Ávila, como tercera interesada en el presente recurso, en el memorial que cursa a fs. 88 y vta., expresa que: i) El 2 de enero de 2007 se le declaró ganadora del concurso de méritos y examen de competencia para el cargo de Odontóloga Red II Punata, y desde entonces cumple las funciones que se le asignaron; ii) El cargo que ocupa ha sido obtenido luego de un proceso de institucionalización en la que ha acreditado su formación profesional e idoneidad para merecer tal designación, habiendo el recurrente renunciado al cargo que se le ofreció por ser el segundo en puntaje, de modo que ella goza de un derecho adquirido conforme a las normas administrativas vigentes.

I.2.4. Resolución

La Resolución 012/2007 de 21 de junio, cursante de fs. 90 a 92 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró improcedente el recurso, sin costas, bajo estos fundamentos:1) El recurrente renunció al cargo que obtuvo mediante concurso de méritos y examen de competencia, sin que se haya constituido en la sede de funciones para desempeñar el cargo, suscribiendo luego una permuta con otra odontóloga con la autorización indebida del Gerente de Recursos Humanos, pues la permuta se operó por un cargo del que no tomó posesión por su propia renuncia; 2) Si bien existe autorización de autoridades del Sedes para la referida permuta, corresponde la aclaración en la vía administrativa con la imposición de sanciones que correspondan, sin que dicha actuación otorgue legitimidad al recurrente para efectuar su reclamo mediante el recurso de amparo constitucional; 3) Los arts. 41 y 42 del Reglamento Orgánico del Estatuto del Colegio de Odontólogos de Bolivia establecen que una vez obtenido el puntaje requerido en un concurso de méritos y examen de competencia, el Tribunal Calificador dicta un fallo inapelable y ofrece el cargo al postulante que obtuvo el mayor puntaje, continuando en orden sucesivo hasta el tercer calificado, si ninguno acepta el cargo, el concurso se declara desierto y se convoca de nuevo, en este caso, conforme a tales normas, por memorando de 7 de enero de 2007, se ofreció el cargo a la “tercera ganadora” de la convocatoria; 4) El Decreto Supremo (DS) 28660 de 6 de abril de 2006, sobre la Administración Prefectural y Coordinación entre niveles, en su art. 9.III establece que cada Prefectura tiene bajo su dependencia al Sedes, y si bien el recurrente acudió en reclamo ante el Prefecto, no se evidencia que éste haya emitido determinación alguna, por lo que debe aplicarse el principio de subsidiariedad del recurso de amparo constitucional.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

En mérito del acta 004/2007 de 20 de agosto, el Pleno de este Tribunal dispuso la suspensión general del cómputo de plazos procesales; reanudándose dichos plazos mediante acta 027/2007 de 12 de septiembre. Nuevamente por acta extraordinaria 001/2007 de 14 de septiembre, los plazos procesales para emitir sentencias fueron suspendidos, siendo reanudados de acuerdo a lo establecido en el acta extraordinaria 02/2007 de 24 de septiembre, motivo por el que, la presente Sentencia es pronunciada dentro del plazo legalmente establecido.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.Conforme al acta de 23 de octubre de 2006 (fs. 8 a 9), de calificación del Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierto Departamental para Cargos de Base de Odontología, se constata que, para el cargo de la Red II Punata, Juan Andrés Jiménez Canaviri obtuvo el segundo lugar en puntaje, después de Cinthia Vargas Maldonado y antes de Gabriela Quiroga Ávila.

II.2.A través de la carta de 25 de octubre de 2006 (fs. 10), el recurrente aceptó el cargo. Por memorando 010747 de 1 de noviembre de 2006 (fs. 11), el Director del Sedes comunicó al recurrente su condición de ganador en el concurso referido, y que sus haberes se le cancelarán con el ítem 73544.

El mismo día (fs. 57), el hoy recurrente presentó una carta de renuncia al cargo, alegando problemas de salud de su madre. Por carta de 17 de noviembre (fs. 58), desistió de dicha renuncia.

II.3.A fs. 12 cursa el “Documento de Permuta” suscrito entre el recurrente y Marlenia Flores Inturias, cambiando el ítem 73544 Red II Punata con el 06901 de la Red Cercado centro de Salud Temporal, con el visto bueno del Jefe Regional de Recursos Humanos del Sedes.

II.4.Mediante memorando 011033 de 1 de diciembre de 2006 (fs. 15), el Director del Sedes de Cochabamba, ahora recurrido, asignó funciones al recurrente como Odontólogo de planta del Centro de Salud Temporal de la Red de Salud Cercado, señalando que sus haberes se le cancelarían con el ítem 6901 de medio tiempo.

II.5.A través del memorando 011216 de 2 de enero de 2007 (fs. 21), la autoridad recurrida nombró ganadora a Gabriela Edmée Quiroga Ávila del Concurso de Méritos y Examen de Competencia para el cargo de odontóloga de base del Centro de Salud San Benito, perteneciente a la Red de Servicios de Salud II Punata, con el ítem de nueva creación 73544.

II.6.Mediante carta presentada el 15 de enero de 2007 (fs. 22 a 25), el recurrente reclamó sobre el cargo de odontólogo obtenido por “examen de competencia y concurso de méritos”, pidiendo ser restituido al mismo. El 12 de febrero de 2007 (fs. 26 a 27), reiteró su pedido, mereciendo la respuesta del recurrido a través del oficio 84/07 de 22 de febrero de 2007 (fs. 28 a 29), en la que señala que su solicitud es improcedente por cuanto renunció al cargo, no se presentó a trabajar, y la permuta que efectuó sería irregular. Contra lo manifestado en esta nota, el recurrente formuló una impugnación y pidió su revocatoria por nota presentada el 2 de abril de 2007 (fs. 30 y vta.). El 30 de abril de 2007 pidió resolución a su pedido (fs. 31 a 32 vta.)

Por cartas de 24 de mayo y 1 de junio de 2007 (fs. 33 a 35), el recurrente denunció ante el Prefecto de Cochabamba, el “atropello” de la autoridad demandada.

II.7.En el informe de 7 de febrero de 2007 (fs. 66 a 67), remitido por el Secretario General del Sedes a la Asesora Legal, se expresa que ante la permuta realizada por el recurrente y Marlenia Flores Inturias, al presentarse ambos odontólogos en sus “nuevos centros”, se les comunicó que el cargo de esta última no era institucionalizado y por tanto, al no gozar de la titularidad del ítem, no podía efectuar permuta alguna, habiendo ella retornado a sus funciones, en cambio “Juan Jiménez” nunca se constituyó en Punata por encontrarse en situación de incompatibilidad.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente alega la conculcación de sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a ocupar y ejercer una función pública, y a la carrera administrativa, por cuanto la autoridad recurrida, sin tener competencia al efecto, ha designado a otra profesional en el cargo que él obtuvo mediante concurso de méritos y examen de competencia, desconociendo la permuta de cargo que realizó con otra odontóloga con el visto bueno del Jefe de Recursos Humanos del Sedes. Por lo que corresponde en revisión analizar si en la especie se debe otorgar o no la tutela pretendida.

III.1.Improcedencia del recurso de amparo constitucional frente a actos consentidos

El art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), establece las causales de improcedencia del recurso de amparo constitucional, encontrándose en su numeral segundo:

“2. Cuando se hubiere interpuesto anteriormente un recurso constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa y contra los actos consentidos libre y expresamente o cuando hubieren cesado los efectos del acto reclamado” (las negrillas son nuestras).

En el contexto de la norma citada, es menester recordar lo establecido por el Tribunal Constitucional en su línea jurisprudencial sobre los actos consentidos; la SC 1277/2005-R de 14 de octubre, ha señalado que:

“ Para una debida aplicación de la norma analizada, la SC 1667/2004-R 14 de octubre, estipuló que: 'Esta causal que debe entenderse objetivamente como cualquier acto o acción que el titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular que supuestamente lesionó el mismo, como también ante otra instancia, dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus derechos y garantías fundamentales, de modo que no siempre podrá exigirse un acto en el que el titular manifieste textualmente y por escrito que acepta libre y expresamente el acto ilegal u omisión indebida, sino que ello podrá deducirse con los elementos de juicio suficientes del accionar que el titular hubiera tenido a partir de la supuesta lesión de la que hubiesen sido objeto sus derechos y garantías constitucionales' (las negrillas son nuestras).

(…) la SC 0672/2005-R de 16 de junio, establece qué actos deben ser considerados como consentimiento expreso: '(...) se concluye que para declarar la improcedencia de un recurso de amparo constitucional por esa causal, no es suficiente una actuación implícita, dado que el consentimiento expreso importa un acto positivo, concreto, libre e inequívoco, vinculado de manera directa a la actuación ilegal impugnada; en otras palabras, la manifestación de la voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún derecho fundamental.

'Consecuentemente, los actos, para que produzcan las consecuencias jurídicas expresadas en el art. 96.2 de la LTC, deben provocar en el Tribunal la convicción plena de que el recurrente está de acuerdo con el acto reclamado; dado que la simple presunción del consentimiento por acciones que no están directamente relacionadas con el supuesto acto ilegal, lesionaría la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz (...).”

Partiendo de la jurisprudencia anotada, cabe ahora examinar el caso concreto.

III.2.El caso ahora estudiado

En la especie, el recurrente solicita la protección del recurso de amparo constitucional estimando que la autoridad recurrida ha lesionado sus derechos fundamentales al nombrar a otra persona en el cargo de Odontólogo de Base de la Red II de Punata, dependiente del Sedes de Cochabamba, que obtuvo a través de concurso de méritos y examen de competencia, razón por la que se considera funcionario institucionalizado.

Sin embargo, de la prueba documental aportada por la parte recurrida y de los antecedentes que informan el cuaderno de amparo constitucional, se evidencia en forma clara e incontrastable que Juan Andrés Jiménez Canaviri presentó renuncia al cargo de odontólogo de base Red II Punata, alegando problemas de salud de su madre que radica en la ciudad Sucre, no habiéndose presentado a desempeñar esas funciones ni un solo día, de acuerdo a lo expresado en varios informes de autoridades del Sedes, lo manifestado por los apoderados del recurrido, constituyendo un aspecto que no fue desvirtuado de ninguna forma por el recurrente, quien, además en su memorial de demanda de amparo constitucional, ni mencionó dicha renuncia, denotándose así una actuación que no conlleva la buena fe con que debe actuar toda persona dentro de un proceso y dentro de acciones tutelares como la presente.

En consecuencia, si bien es cierto que el cargo antedicho fue logrado por el recurrente al obtener el segundo puntaje en la calificación del concurso de méritos y examen de competencia, renunció en forma voluntaria al mismo, y no se presentó jamás a prestar servicios, ni aún cuando desistió de tal renuncia, extremos que determinan la existencia de acto libre y expresamente consentido que implicó que la autoridad recurrida pueda disponer del tantas veces mencionado cargo.

Por consiguiente, no puede ahora pretender, mediante el recurso de amparo constitucional, desconocer la renuncia que efectuó a ese puesto de trabajo, configurándose la causal de improcedencia del amparo constitucional conforme dispone el art. 96.2 de la LTC.

Corresponde dejar claro que la permuta que en 27 de noviembre de 2006 realizó el recurrente con otra odontóloga, cambiando el cargo de odontólogo de base Red II Punata con el de Red Cercado Centro de Salud Temporal, no pudo surtir efecto alguno toda vez que, en primer término, aquella profesional no tenía la condición de funcionaria de carrera -institucionalizada, por lo cual no podía disponer del cargo e ítem, y por otro lado, a esa fecha el recurrente nunca ejerció las funciones en el cargo que ganó y al que dimitió, de manera que tampoco podía permutar un cargo al que renunció, dejándose sentado que el visto bueno que consignó el Jefe Regional de Recursos Humanos del Sedes de Cochabamba, quien no habría verificado las condiciones legales para proceder a esa permuta, no pueden determinar en esta instancia la validez de tal permuta, máxime si la misma ha sido rechazada por el Director del Sedes del Distrito indicado.

En todo caso, la entidad de salud podrá disponer la investigación y procesamiento administrativo de los funcionarios que intervinieron en esas acciones.

III.3.Respecto de la asignación de funciones al recurrente

De la literal del cuaderno procesal de amparo constitucional se evidencia que, a través del memorando 011033 de 1 de diciembre de 2006, el Director del Sedes de Cochabamba, ahora recurrido, asignó funciones al demandante, como Odontólogo de Planta del Centro de Salud Temporal perteneciente a la Red de Salud Cercado, extremo que también es reclamado por el recurrente que pretende prestar servicios en ese puesto de trabajo.

Empero, es menester remarcar que existen dos aspectos a considerarse al respecto: primero, al haber el recurrente renunciado al cargo de Odontólogo de Base de la Red II Punata, en el que no ejerció funciones ni un solo día, ni aún cuando presentó “desistimiento” de su renuncia, no adquirió la condición de funcionario de carrera, porque ésta se habría perfeccionado a su favor si prestaba efectivamente servicios en el cargo que logró en el concurso de méritos y examen de competencia donde obtuvo el segundo puntaje y fue designado titular ante la no aceptación de funciones por la primera ganadora; y, segundo, la permuta que realizó con Marlenia Flores Inturias nunca surtió efecto legal, y no podía hacerlo por existir las irregularidades detectadas en la misma y anotadas en el numeral anterior del presente fallo.

Por ende, de los dos extremos referidos, se concluye categóricamente que la “asignación de funciones” efectuada por la autoridad recurrida a través del memorando 011033 de 1 de diciembre de 2006, reviste la calidad de invitación a favor del recurrente que, por todo lo explicado, con este memorando asumió la condición de funcionario provisorio, y al ser de libre nombramiento, también es de libre remoción, de manera que con la respuesta realizada por el recurrido mediante carta 84/07 de 22 de febrero de 2007, en la que rechaza la solicitud de “reincorporación” del recurrente, ha dejado sin efecto la asignación de funciones que contenía el memorando 011033 de 1 de diciembre de 2006, conforme expresa la autoridad demandada en la nota referida.

De todo lo expuesto, se concluye que no existe motivo alguno para otorgar la tutela que pretende el recurrente, de manera que la Corte de amparo, al haber declarado improcedente el recurso, ha evaluado correctamente los datos el proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato de los arts. 19.IV, 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, con los fundamentos expuestos en revisión APRUEBA la Resolución 012/2007 de 21 de junio, cursante de fs. 90 a 92 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene la Decana, Dra. Martha Rojas Álvarez, por no haber conocido el asunto y la Magistrada, Dra. Silvia Salame Farjat, por encontrarse haciendo uso de su vacación anual.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO