AUTO CONSTITUCIONAL 0013/2007-O
Sucre, 13 de agosto de 2007

Expediente:2006-15194-31-RDN
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora:Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

En el recurso directo de nulidad interpuesto por Cherry Liwen Kao Yamashita en representación de Concepción Limbania Zeballos Salvatierra, Gerente Propietaria de la empresa unipersonal “Cono Sur” contra Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional de la República; Alicia Muñoz Alá, Walker San Miguel Rodríguez, Casimira Rodríguez Romero, Hernando Larrazábal Córdova, Luis Alberto Arce Catacora, Abel Mamani Marca, Celinda Sosa Lunda, Salvador Ric Riera, Hugo Salvatierra Gutiérrez, Carlos Villegas Quiroga, José Guillermo Dalence Salinas, Santiago Alex Gálvez Mamani y Nila Heredia Miranda, Ministros de Estado, demandando la nulidad del art. 10.II del Decreto Supremo (DS) 28947 de 25 de noviembre de 2006, publicado el 30 de noviembre de 2006.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Mediante memorial presentado el 26 de diciembre de 2006 (fs. 32 a 38 vta.), la recurrente, Cherry Liwen Kao Yamashita, refiere que el Servicio Nacional de Caminos (SNC) a la conclusión de la licitación pública 003/2004, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación 048/2004 de 17 de junio, confirió a la empresa que representa la labor de recaudación del cobro de peaje, pesaje y dimensiones de la Red Vial Fundamental en los departamentos de Santa Cruz, Beni y Pando, formalizando dicha determinación a través del instrumento público 664/2004 de 1 de agosto, protocolizado ante la Notaría del Gobierno Departamental de Santa Cruz. El indicado documento contempla los siguientes plazos para la labor antes referida: primero de veinticuatro meses, cumplido el 31 de julio de 2006; una ampliación de doce meses de conformidad a evaluaciones, hasta el 31 de julio de 2007 y una segunda ampliación de doce meses, hasta el 31 de julio de 2008, totalizando cuarenta y ocho meses. Este contrato se encuentra en plena ejecución.

Mediante la Ley 3506 de 27 de octubre de 2006 se procedió a la liquidación del SNC y a través de la Ley 3507 de la misma fecha y año, el Congreso Nacional creó la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), cuya función es la planificación y gestión de la Red Vial Fundamental, es decir, que encarga a esa entidad las labores anteriormente asignadas al SNC. Asimismo, la mencionada Ley 3507 en su art. 2.IV expresa que a partir de esa fecha, la tuición en la administración de los peajes, pesajes y dimensiones de la Red Vial Fundamental de carreteras la ejercerá la ABC y que mediante Decreto Supremo se establecerá la forma de implementación de esa función, es decir, la manera en que se ejercerá la referida tuición. En su desarrollo, se pronuncia el DS “29846”, que reglamenta las atribuciones de la ABC, señalando en su art. 5 inc. p) que le corresponde fiscalizar directamente y/o a través de terceros, los recursos de peaje de la Red Vial Fundamental.

En ese marco normativo, los servicios que presta la empresa que representa, inicialmente hasta el 1 de agosto de 2007, quedan bajo tuición de la ABC y la fiscalización a cargo de la misma y/o la entidad que al efecto designe, lo que está en armonía con el hecho de ser la labor de cobro del peaje realizada por su representada, una actividad permanente y contínua que deberá seguir siendo prestada en los términos determinados en el contrato original.

El art. “7 de la Ley 3507”, sobre el régimen de transferencia, afirma en el parágrafo I que: “los proyectos, contratos de obras, servicios de consultoría que se encuentran en ejecución, serán asumidos por la nueva entidad a crearse para tal efecto” y en el parágrafo II expresa que: “los proyectos concluidos antes de la vigencia de esa Ley quedarán a cargo del Servicio Nacional de Caminos en liquidación, para las acciones que deriven de las auditorias de cierre correspondiente”.

Sin embargo, un mes después de publicada la Ley “3507”, se emitió el DS 28947 de 25 de noviembre, publicado el 30 de noviembre de 2006, el cual, en su art. 10.II, sobre los contratos en ejecución de concesión de servicios de cobro de peaje, pesaje y control de dimensiones, señala que quedan bajo el régimen de liquidación del SNC hasta ciento veinte días de la publicación de ese Decreto Supremo; disposición pronunciada en forma arbitraria por el Poder Ejecutivo, dado que éste carece de competencia y/o jurisdicción para liquidar contratos suscritos entre una entidad pública y un privado, máxime si en el caso de su representada, el mismo se encuentra vigente, en pleno desarrollo y tiene plazo de duración de la primera ampliación hasta el 1 de agosto de 2007. En consecuencia, el art. 10.II del DS 28947, está sancionado con la nulidad prevista en el art. 31 de la Constitución Política del Estado (CPE), por las siguientes razones:

a)La Ley 3506, regula el régimen de liquidación del SNC y si bien no contiene una descripción expresa de los efectos de la liquidación, en su art. 6 señala las atribuciones del liquidador, sin que haya otorgado, porque no podía hacerlo, potestad o competencia al Poder Ejecutivo para determinar la liquidación de los contratos de peaje en ejecución, porque la liquidación es un hecho posterior a la resolución y ésta únicamente compete en el ejercicio de las libertades, a quienes han suscrito un contrato determinado o a las autoridades judiciales por las causas determinadas por ley, resultando evidente que el art. 10.II. del DS 28947, fue emitido sin jurisdicción ni competencia al disponer la liquidación de los contratos de peaje, pesaje y dimensionamiento.

b)La liquidación ordenada por el Poder Ejecutivo del contrato que tiene la empresa que representa con el SNC, hoy ABC, se encuentra explicada en el DS 28948, que dispone la creación de Vías Bolivia con la finalidad de cobrar directamente los recursos de peajes, pesajes, control de pesos y dimensiones de la Red Vial Fundamental de carreteras, como señala en su art. 6. Si bien es una potestad del gobierno disponer que ese cobro sea realizado directamente por una entidad estatal, es evidente que en el caso presente sólo es posible a la conclusión del contrato que tiene el Estado con la empresa que representa, pese a lo cual el Poder Ejecutivo, a través de un mero acto administrativo unilateral, determinó la liquidación de dicho contrato a través de la norma impugnada, siendo que el mismo, conforme al art. 519 del Código Civil (CC) tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino por el consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley, aclarándose que tampoco concurrieron ninguna de las causales para la resolución del contrato, señaladas en la cláusula décima séptima del instrumento público 664/2004 y menos existe ninguna infracción o incumplimiento del contrato por parte de su representada.

c)La resolución y posterior liquidación de un contrato sólo pueden disponerla los jueces, ante quienes el Poder Ejecutivo debió acudir y no adoptar ninguna decisión directa porque no tiene competencia ni jurisdicción para ese efecto. Es más, el art. 17.2.1 inc. c) del contrato dispone como causal para la terminación de la concesión, la quiebra declarada del proveedor, reiterando así que la competencia para resolver el contrato corresponde única y exclusivamente a los jueces, evidenciándose que el Poder Ejecutivo al pronunciar la norma impugnada se arrogó una competencia propia del Poder Judicial.

d)Conforme al art. 96.1ª de la CPE, el Poder Ejecutivo puede expedir los decretos y órdenes convenientes, pero sin definir privativamente derechos ni alterar los definidos por ley. Sin embargo en este caso, al disponer que el contrato en ejecución de su representada sea remitido al régimen de liquidación, afectó derechos concretos, arrogándose una atribución que no tiene. Cabe recordar que la SC 0044/2002 de 30 de abril, declaró nulo el DS 26377 publicado el 14 de noviembre de 2001, fundándose en que el Poder Ejecutivo con esa determinación desconoció la previsión contenida en el art. 49 de la Ley de Electricidad (LEc); extremo que acontece también en este caso, dado que el Poder Ejecutivo no tiene competencia ni jurisdicción para disponer la liquidación del contrato en cuestión por prohibición expresa de la Constitución Política del Estado y la Ley de Organización Judicial.

I.1.2. Autoridades recurridas y petitorio

Plantea el presente recurso directo de nulidad contra Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional de la República y los Ministros de Estado: Alicia Muñoz Alá, Walker San Miguel Rodríguez, Casimira Rodríguez Romero, Hernando Larrazábal Córdova, Luis Alberto Arce Catacora, Abel Mamani Marca, Celinda Sosa Lunda, Salvador Ric Riera, Hugo Salvatierra Gutiérrez, Carlos Villegas Quiroga, José Guillermo Dalence Salinas, Santiago Alex Gálvez Mamani y Nila Heredia Miranda, solicitando se declare fundado el recurso y nulo y sin valor legal alguno el art. 10.II del DS 28947 de 25 de noviembre, emitido por el Poder Ejecutivo.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 012/2007-CA de 10 de enero, la Comisión de Admisión de este Tribunal admitió el recurso directo de nulidad, disponiendo la citación de las autoridades recurridas, otorgándoles el plazo de cinco días para responder a la demanda (fs. 39 a 42), constando la legal citación de todos ellos (fs. 84 a 88).

I.3. Alegaciones de las autoridades recurridas

Por memorial presentado el 2 de febrero de 2007 (fs. 109 a 114), los recurridos a través de sus apoderados expresaron lo siguiente:

El contrato de prestación de servicios de cobro de la tasa de peaje y control de dimensiones en la Red Vial Fundamental de los departamentos de Santa Cruz, Beni y Pando, fue protocolizado mediante instrumento público 664/2004 de 4 de agosto, sin embargo su cláusula cuarta señala que el plazo de veinticuatro meses calendario serán computados a partir del 1 de agosto de 2004, entendiendo su vigencia hasta el 1 de agosto de 2006, sin hacer referencia a ninguna ampliación de doce meses y menos aún a una segunda ampliación de veinticuatro meses, como señala la recurrente, que no sería coherente en un contrato de esa naturaleza en el que debe fijarse un plazo debidamente establecido, lo contrario vulnera normas administrativas anteriores y vigentes e incluso dio lugar al procesamiento penal del ex Presidente del SNC.

No es evidente que el DS 28947 haya dispuesto la liquidación del SNC y menos de los contratos de prestación de servicios suscritos por éste y tampoco el que suscribió el SNC con la empresa recurrente. Fue la Ley 3506 la que determinó la liquidación del SNC conforme señala su art. 1, siendo esencial lo dispuesto en sus arts. 4 y 7; el primero, relativo al plazo de liquidación que lo fija en doce meses, prorrogables mediante Decreto Supremo por un plazo similar y por una sola vez y el segundo, relativo al régimen de transferencia, en su parágrafo I expresa que: “los proyectos, contratos de obras, servicios de consultoría que se encuentren en ejecución serán asumidos por la nueva entidad a crearse para tal efecto”; texto que no contempla a los contratos de prestación de servicios como el suscrito con la empresa recurrente. En ese contexto, el art. 10.I del DS 28947 sólo reitera y reglamenta lo señalado en la norma legal analizada y su parágrafo II reglamenta respecto a una categoría no contemplada en la Ley, cual es el contrato de concesión de servicios de cobro de peaje, pesaje y control de dimensiones y lo hace con plena facultad, potestad o competencia emanada de la propia Ley 3506, cuya Disposición Final Tercera prevé que el Poder Ejecutivo reglamentará esa Ley en el plazo de treinta días a partir de su promulgación, lo que hizo precisamente con el DS 28947, resultando impertinente plantear recurso directo de nulidad sobre apreciaciones subjetivas y caprichosas.

La Ley 3507 de 27 de octubre de 2006 crea a la ABC y en su art. 1 establece que será la encargada de la planificación y gestión de la Red Vial Fundamental, señalando en su art. 2.II que las atribuciones y funciones de la ABC serán definidas mediante Decreto Supremo y así se procedió al emitir el DS 28946, cuyo art. 5 establece las atribuciones y funciones de la ABC y el art. 19 con mayor claridad expresa que la administración de los peajes, pesajes y dimensiones de la Red Vial Fundamental será ejercida por una entidad pública descentralizada, bajo la tuición de la ABC.

De lo expuesto se puede observar que por Ley fue creada la ABC y por Ley se dispuso que sus atribuciones y funciones serán definidas mediante Decreto Supremo; atribuciones que antes de la vigencia de las normas citadas ejercía el SNC y hasta confiaba o delegaba a terceros como es el caso de la empresa recurrente, que venía realizando algunas de estas actividades pero que desde la vigencia de las Leyes 3506 y 3507 así como de los Decretos Supremos que las reglamentan ya no puede seguir efectuando, por lo que no corresponde su pretensión de continuar prestando servicios en base a un contrato irregularmente ampliado en dos oportunidades y suscrito con una entidad como es el SNC ahora en liquidación en virtud de lo establecido expresamente por las Leyes mencionadas, debidamente reglamentadas mediante Decretos Supremos que establecen que la administración de peajes, pesajes y dimensiones de la Red Vial Fundamental será ejercida por una entidad pública descentralizada, que no es el caso de la empresa recurrente, la cual no interpuso ningún recurso directo de nulidad respecto a esas claras disposiciones legales.

Por lo señalado, el Tribunal Constitucional deberá tener presente que la empresa recurrente equivocó el camino pues debió intentar un recurso constitucional contra las Leyes mencionadas y no contra el parágrafo II del art. 10 del DS 28947, que se limita por propio mandato de las mismas a reglamentarlas, habiendo actuado el Presidente de la República conforme al art. 96.1ª de la CPE, con plena facultad y potestad emanada de la ley, sin usurpar funciones ni haber definido privativamente derechos ni alterado los definidos expresamente por la Ley, sin incurrir en la nulidad prevista por el art. 31 de la CPE, al contrario, la norma recurrida está íntegramente dentro del marco constitucional y legal vigente, en todo caso, es la parte recurrente la que no tiene competencia para interpretar a capricho las leyes mencionadas, al ser esa una atribución privativa del Poder Legislativo cual prevé el art. 59.1ª de la CPE. En consecuencia, el art. 10.II del DS 28947 no rescindió ningún contrato del ex SNC, que se encuentra en vigencia y su supuesta liquidación es sólo una especulación dolosa por cuanto su eventual rescisión será determinada por la autoridad responsable de la liquidación, cumpliendo para ese fin, todos los procedimientos y normas aplicables a los contratos. Finalmente, la cita de la SC 0044/2002 es impertinente porque se refiere a una cuestión ajena al caso.

En mérito a todo lo desarrollado, piden se declare infundado el recurso, con costas y multa a la recurrente por la temeridad con que lo presentó, sea con las formalidades de ley.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

A solicitud del Magistrado Relator por requerir de documentación complementaria para un mejor análisis y resolución del recurso, la Comisión de Admisión de este Tribunal, mediante AC 209/2007-CA de 20 de abril (fs. 143 a 144), solicitó que Cherry Liwen Kao Yamashita, representante de “Cono Sur”, remita a este Tribunal fotocopias legalizadas de la documentación allí anotada. Recibida la documentación solicitada, por decreto constitucional de 7 de mayo de 2007 (fs. 180) se reanudó el cómputo del plazo.

Luego de la ampliación del término dispuesta por Acuerdo Jurisdiccional 054/07 de 16 de mayo de 2007 (fs. 183), el recurso pasó a segundo sorteo de acuerdo a lo establecido por Acuerdo Jurisdiccional 089/07 de 13 de junio de 2007 (fs. 191), al no reunir el primer proyecto el número necesario de votos.

Nuevamente a solicitud de la Magistrada Relatora por requerir de mayor análisis y amplio estudio, de conformidad a lo establecido en el art. 2 de la Ley 1979 de 24 de mayo de 1999, mediante Acuerdo Jurisdiccional 141/2007 de 25 de julio, se procedió a ampliar el plazo procesal en la mitad del término principal (fs. 198 a 199), siendo la fecha de nuevo vencimiento el 16 de agosto de 2007, por lo que lo que el presente Auto Constitucional es pronunciado dentro del plazo legalmente establecido.

II. CONCLUSIONES

De los actuados producidos en este recurso y de la documentación complementaria solicitada, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.El SNC a través de sus representantes y la Gerente propietaria de la empresa unipersonal “Cono Sur”, Concepción Limbania Zeballos Salvatierra, suscribieron un contrato de prestación de servicios de cobro de la tasa de peaje y control de dimensiones en la Red Vial Fundamental de los departamentos de Santa Cruz, Beni y Pando, protocolizado ante el Notario de Gobierno Departamental de Santa Cruz, cual consta en el testimonio del instrumento público 664/2004 de 4 de agosto (fs. 11 a 21 vta. y 152 a 162 vta.).

II.2.El art. 10.II del DS 28947 de 25 de noviembre de 2006, publicado el 30 de ese mes y año, cuya nulidad se pretende, dispone:

“II. Los contratos de concesión de Servicios de Cobro de Peaje, Pesaje y Control de Dimensiones, quedan bajo el régimen de liquidación del Servicio Nacional de Caminos, hasta ciento veinte (120) días de la publicación del presente Decreto Supremo”.

II.3.Dentro del recurso de amparo constitucional seguido por la recurrente Cherry Liwen Kao Yamashita en representación de Concepción Limbania Zeballos Salvatierra, Gerente Propietaria de la empresa unipersonal “Cono Sur” contra Patricia Ballivián Estensoro, Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz emitió la Sentencia 22 de 21 de julio de 2006, que concedió el recurso y declaró su procedencia, ordenando “…el cese de los actos ilegales y la vigencia del contrato de prestación de servicios que es la base y motivo de la presente litis, permitiéndosele el ejercicio de su derecho al trabajo a la empresa recurrente…” (fs. 163 a 167 vta.). En revisión, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0398/2007-R de 15 de mayo, revocó la Sentencia anterior y declaró improcedente el recurso, fundándose en que la continuación o no de la prestación del servicio de cobro de la tasa de peaje y control de dimensiones en la Red Vial Fundamental en los departamentos de Santa Cruz, Beni y Pando, debe ser dilucidado en la justicia ordinaria, no siendo la vía el recurso de amparo constitucional.

II.4. A través del memorial presentado el 23 de julio de 2007, la recurrente formuló desistimiento del presente recurso, adjuntando al efecto testimonio poder 783/2007 de 29 de mayo, otorgado por la Notaría de Fe Pública a cargo de Marbel Silvana España Pedraza, con facultad especial para presentar desistimientos (fs. 203 a 204 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente demanda la nulidad del art. 10.II del DS 28947 de 25 de noviembre de 2006, publicado el 30 de noviembre de 2006, por haber sido pronunciado sin competencia. Empero, al haberse formulado desistimiento, este Tribunal debe pronunciarse al respecto.

III.1.A efectos de emitir pronunciamiento dentro del presente recurso directo de nulidad, es preciso referirse a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en el caso de retiro o desistimiento de la demanda. Al respecto la SC 1151/2003-R de 15 de agosto, sobre la libertad de ejercicio de los derechos de quien recurre señala:

“(…) conforme a los mandatos de la misma Constitución y como ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional, los derechos se ejercen por voluntad del titular de los mismos, de modo que bajo ningún motivo se puede obligar a ejercerlo, salvo algunos derechos que por su naturaleza deban ser obligatoriamente protegidos por esta jurisdicción, tales como el caso del derecho a la libertad que está bajo la protección de otro recurso (…) bajo ese entendimiento cuando una persona decide acudir a esta jurisdicción en busca de protección de sus derechos y garantías fundamentales, y luego, antes de que se resuelva la acción de tutela presentada, desiste de la misma por cualesquier motivo o retira su demanda, no cabe más que aceptar dicho desistimiento o el retiro, sin proseguir el trámite de la acción tutelar resolviéndola en el fondo, pues esto, equivaldría a forzar al titular del derecho a ejercer un derecho al que por su libre voluntad ha renunciado (…)”.

En ese mismo sentido y complementado lo citado precedentemente por la mencionada Sentencia Constitucional, el AC 0008/2005-O de 26 de abril señala:

“(…) el desistimiento es una forma de conclusión o extinción extraordinaria de un proceso o acción judicial, toda vez que constituye una renuncia o abdicación expresa del demandante o accionante a las pretensiones jurídicas planteadas en la demanda y los derechos perseguidos en ella.

Dicha facultad procesal es aplicable en la jurisdicción constitucional dentro de los recursos que admiten el desistimiento, tal es el caso del recurso directo de nulidad, siempre y cuando sea expuesto en forma expresa antes del pronunciamiento de la respectiva sentencia constitucional, y no existan razones de orden público o relevancia nacional”.

III.2.En el caso de autos corresponde seguir la línea jurisprudencial anotada, por cuanto, a través del memorial de 20 de julio de 2007, la recurrente desistió del recurso, solicitando se acepte el mismo y se disponga el archivo de obrados.

En consecuencia, dado que aún no se ha pronunciado Sentencia Constitucional por este Tribunal en el caso presente, corresponde admitir el desistimiento, sin ingresar a considerar el fondo del recurso planteado.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato del art. 120.6ª de la CPE y art. 7 inc. 6) de Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos, ACEPTA el desistimiento formulado por la recurrente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO