SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0681/2007-R
Sucre, 7 de agosto de 2007


Expediente: 2007-15964-32-RHC
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Artemio Arias Romano


En revisión la Resolución 13/2007 de 8 de mayo, cursante de fs. 31 a 33, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de hábeas corpus interpuesto por Guillermina Portiño de Ramírez contra Miguel Trigo Rocha, Fiscal de Materia y Juan Carlos Espinoza, Jefe de Operativos de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), alegando la vulneración de su derecho a la libre locomoción, consagrado por el art. 7 inc. g) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

La recurrente, en el memorial presentado el 4 de mayo de 2007 (fs. 1 vta.), indica que a horas 13:00 de la misma fecha, funcionarios policiales al mando del Jefe de Operativos de la FELCN (recurrido), ingresaron violentamente a su domicilio, sin ninguna orden de allanamiento, indicando que su hijo mayor de edad, estaba vendiendo marihuana y que buscaban alguna evidencia; y que habiendo ingresado al cuarto del indicado, encontraron “dizque” esa sustancia y cajitas de fósforo, de lo cual no tiene nada que ver, pues es una persona de edad y desconoce las actividades de su hijo, por lo que la incomunicación y detención que sufren ambos son indebidas, negándoles el derecho a hablar con su abogado, siendo detenida sin orden judicial y sin que exista denuncia.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerado

La recurrente estima vulnerado su derecho a la libre locomoción, consagrado por el art. 7 inc. g) de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Se demanda de hábeas corpus a Miguel Trigo Rocha, Fiscal de Materia y Juan Carlos Espinoza, Jefe de Operativos de la FELCN, solicitando se declare procedente el recurso y se disponga su inmediata libertad.

I.2. Audiencia y resolución del Tribunal de hábeas corpus

Efectuada la audiencia pública el 8 de mayo de 2007, según consta del acta cursante de fs. 35 a 37 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La recurrente, luego de la ratificación del recurso por parte de su abogado, indicó que es vendedora ambulante de ropa y nunca ha estado metida en “estas cosas”.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El Jefe de Operativos de la FELCN, en el informe escrito cursante de fs. 5 a 6, señala: 1) El 4 de mayo de 2007, a horas 11:30 se constituyeron en la plaza de Jaihauycu, para verificar una información sobre comercialización de sustancias controladas, observando que en la puerta del templo, dos personas negociaban una sustancia que después se estableció era marihuana; 2) De inmediato comunicaron el hecho al Fiscal de Sustancias Controladas, para que se haga presente, asimismo, se interceptó a uno de los sujetos de nombre Roberto, quien indicó donde vivía, lugar al que conjuntamente el Fiscal se dirigieron e ingresaron con la autorización de la encargada del inmueble; 3) En el interior del segundo piso se encontraban tres personas: la recurrente, su hijo Roberto Carlos Ramírez Portiño y otra señora, a quienes se les explicó el motivo de su presencia y con autorización del Fiscal registraron diferentes ambientes de la casa encontrando 188 sobres de cocaína con un peso de 210 gramos y 1388 gramos de marihuana, habiendo elaborado las actas correspondientes que los indicados rehusaron firmar; 4) La recurrente y su hijo, luego de la audiencia de medidas cautelares, se encuentran guardando detención preventiva por orden del Juez de Instrucción Tercero en lo Penal; 5) El hijo de la recurrente registra antecedentes en actividades de narcotráfico al igual que sus tres hermanos.

El Fiscal de Sustancias Controladas, en su informe cursante de fs. 22 a 24, señaló: 1) Una vez informado de los hechos, se constituyó inmediatamente al lugar, donde con anuencia de la encargada del inmueble requisaron el segundo piso, donde se hallaban la recurrente, Sdenka Ramírez y Sara Capihuara, encontrando en diferentes ambientes sobres con cocaína y marihuana en cajitas de fósforo; 2) La actuación se hizo en presencia del abogado de la recurrente, por lo que no puede alegarse indefensión o incomunicación, además que a la citación para la declaración informativa a horas 16:30 el causídico no se presentó, indicando que previamente estaba interponiendo su hábeas corpus; 3) En el presente caso existió flagrancia y cuasi flagrancia, pues Roberto Ramírez fue sorprendido realizando la transacción e inmediatamente fue perseguido por la fuerza pública, mientras que el art. 21 de la CPE señala que se puede prescindir de la orden de autoridad competente cuando exista flagrancia, por lo que su conducta y la de los funcionarios policiales se encuadra a ley; 4) El hábeas corpus no puede ser interpuesto si no se agotaron los recursos de ley, en autos, la recurrente y su hijo apelaron la Resolución de detención preventiva que se encuentra pendiente de resolución.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de hábeas corpus dictó Resolución declarando procedente el recurso, sin ordenar la libertad de la recurrente por estar bajo control jurisdiccional. Como fundamentos se señalan: 1) En el caso de autos no se presentaron los supuestos de la flagrancia, pues la recurrente fue aprehendida en su domicilio que fue allanado, y si bien se encontraron sobres de marihuana y cocaína, no existen elementos que acrediten que esté relacionada con los ilícitos perseguidos a su hijo; 2) La recurrente debió ser citada, en cumplimiento del art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por lo que ante esta omisión la aprehensión resulta ilegal, además que la denuncia fue contra su hijo y no contra aquélla.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se establece lo siguiente:

II.1.A horas 12:10 del 4 de mayo de 2007, se procedió al registro del domicilio de Guillermina Portiño de Ramírez (recurrente) donde en el dormitorio de la misma y su hijo, así como en otras habitaciones se encontraron sustancias controladas (cocaína y marihuana), las cuales fueron secuestradas. En dicho operativo intervino el Fiscal ahora recurrido (fs. 16 y 18).

II.2.A horas 11:00 del 5 de mayo de 2007, el Fiscal recurrido formuló imputación en contra de la recurrente y Roberto Carlos Ramírez Portiño (su hijo), por la presunta comisión de los delitos de tráfico de sustancias controladas previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008, con relación al art. 33 inc. m) de la misma ley, dando al mismo tiempo aviso sobre el inicio de la investigación (fs. 25 a 28 y vta.). La recurrente fue notificada con la imputación el mismo día a horas 8:30 (fs. 28 vta.).

II.3.En audiencia de medidas cautelares realizada a horas 11:20 del mismo 5 de mayo, el Juez Tercero de Instrucción en lo Penal dispuso la detención preventiva de la recurrente y del otro imputado (fs. 20 y 21).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la libre locomoción, señalando que los recurridos, sin ninguna orden de allanamiento, ingresaron a su domicilio indicando que su hijo mayor estaba vendiendo marihuana y que habiendo encontrado esa sustancia en la habitación del indicado, la detuvieron e incomunicaron, sin que tenga nada que ver y sin que exista orden judicial ni denuncia. Por consiguiente, en revisión de la Resolución del Tribunal de hábeas corpus, se debe determinar si corresponde o no otorgar la tutela que brinda el art. 18 de la CPE.

III.1.A los efectos de resolver adecuadamente la problemática que se revisa, cabe señalar que si bien la jurisprudencia de este Tribunal a partir de la SC 0160/2005 de 23 de febrero, ha sentado una nueva línea jurisprudencial respecto a la subsidiariedad que de manera excepcional rige para el recurso de hábeas corpus, en los casos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad que se estima lesionado, los que deben ser utilizados previamente ante de acudir a esta acción tutelar, la que únicamente se activa cuando dichos medios no sean idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad ilegalmente restringido.

En cuanto a los medios de impugnación a los que un imputado puede acudir en defensa de sus derechos durante la fase de investigación o etapa preparatoria que se inicia con la denuncia, querella o noticia fehaciente que reciben las autoridades llamadas por ley (Policía-Fiscalía), sobre la comisión de un delito, se tiene que el Código de Procedimiento Penal ha desarrollado la figura del Juez cautelar como encargado del control de la investigación, autoridad a la que debe recurrir todo imputado cuando considere que durante el desarrollo de la investigación se han lesionado sus derechos y/o garantías por parte de la Fiscalía o Policía Nacional, ya que conforme al art. 279 del CPP estas instituciones actúan siempre bajo control jurisdiccional. Asimismo, en los supuestos en que el Fiscal por cualquier motivo no hubiese dado aviso sobre el inicio de la investigación al Juez cautelar conforme manda la parte in fine del art. 298 del CPP, el imputado, a objeto del resguardo efectivo de sus derechos y garantías deben acudir ante el Juez cautelar de turno, a los efectos de que éste ejerza su rol establecido por ley.

Sin embargo, cabe aclarar que la SC 1009/2006-R de 16 de octubre, sobre el particular, ha establecido una excepción a la anterior subregla, señalando:

“(…) conviene recordar que si bien la jurisprudencia de este Tribunal establece que ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad por parte del fiscal o de la policía, el recurrente, previo a acudir a la jurisdicción constitucional, debe, en principio denunciar todos los actos restrictivos de su libertad ante el juez cautelar (SC 0181/2005-R, de 3 de marzo); aún si el Fiscal no hubiera dado aviso del inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas como es su obligación de acuerdo a lo prescrito en la parte in fine del art. 298 del CPP (SC 0997/2005-R de 22 de agosto); toda vez que, el Juez de Instrucción es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación y específicamente, de los actos del Ministerio Público y de los funcionarios policiales, conforme prescriben los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP; sin embargo, la subsidiariedad excepcional que rige a esta línea jurisprudencial, únicamente es aplicable cuando existe al menos una denuncia o investigación penal abierta contra esa persona, o que al momento de su aprehensión se lo haya sorprendido en la comisión de un delito flagrante, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 0957/2004-R de 17 de junio; caso contrario, al no abrirse la competencia del juez cautelar; el recurso de hábeas corpus, es el idóneo para proteger las supuestas lesiones al derecho a la libertad, debido a que se entiende que las autoridades policiales o fiscales actuaron en forma arbitraria sin respaldo alguno en el procedimiento penal y sin que existan los elementos de convicción mínimos para establecer que estamos ante la existencia de un delito; situación ante la cual el recurrente, no tiene, como estable la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, un medio específico y expedito para impugnar los actos restrictivos a su libertad, que no sea precisamente el recurso de hábeas corpus, a través del cual se tiene que reparar - si el caso amerita- la restricción del derecho a la libertad física o de locomoción invocada” (Las negrillas son nuestras).

III.3.En el caso de autos, es de aplicación la excepción a la subregla respecto a la subsidiariedad del recurso de hábeas corpus, por cuanto conforme a los antecedentes que cursan en obrados, contra la recurrente de manera específica, no existía denuncia alguna y menos investigación abierta en su contra; sino que más bien, la denuncia recibida por los funcionarios policiales que participaron de la acción directa, fue que el hijo de la indicada estaba comercializando sustancias controladas en la plaza de Jaihauyco, siendo sorprendido en flagrancia para luego ser conducido a su domicilio, donde recién ahí se encontró a la actora. En ese sentido, ésta no podía acudir ante el Juez cautelar para reclamar sobre la ilegalidad de su aprehensión, por no haberse abierto la competencia de la autoridad judicial, al no haberse dado ninguno de los presupuestos que ilustra la citada jurisprudencia, correspondiendo entonces ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

III.4.A dicho efecto resulta pertinente recordar los casos en que conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal, el fiscal o la policía pueden disponer una aprehensión. Respecto al Fiscal, la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 219/2003-R de 24 de febrero ha señalado: “(...) no cabe duda alguna que para que el Fiscal en el inicio de una investigación y durante la misma pueda disponer una aprehensión puede hacerlo en dos situaciones a saber: a) cuando no obstante haberse cumplido la citación en forma legal, el citado no concurre ante su autoridad, en cuyo caso se dan por cumplidas estrictamente las disposiciones del art. 62 LOMP en concordancia con el art. 223 CPP y b) cuando concurren las circunstancias especiales previstas en el art. 226 CPP y aún cuando el recurrente se hubiese presentado cumpliendo con la citación. En este caso, inobjetablemente deberá dictar una resolución debidamente fundamentada explicando los hechos que se ajustan a los alcances de dicho precepto, si no cumple con esa exigencia la aprehensión se tendrá por indebida aún cuando luego remita al detenido dentro del plazo legal ante la autoridad jurisdiccional competente”.

Las SSCC 1493/2002-R, 0181/2003-R y 0296/2003-R entre otras, se refieren a los supuestos en los que un Fiscal pude disponer directamente la aprehensión, prescindiendo de la citación previa, señalando que estos casos responden:

“(...) una situación excepcional que faculta al Fiscal a disponer directamente la aprehensión de un ciudadano prescindiendo de la citación previa, cuando concurren los requisitos exigidos en la misma norma, para el único efecto de garantizar la presencia del imputado en el proceso y poner al aprehendido a disposición del Juez dentro del plazo señalado".

“Esta facultad excepcional puede ser utilizada por el Fiscal antes o después de recibir la declaración del imputado, como sucede en la especie, si existe la necesidad de contar con su presencia, siempre y cuando se presenten en forma conjunta todos los requisitos descritos en el art. 226 CPP. La concurrencia de estos requisitos debe constar en una resolución debidamente fundamentada, de acuerdo a los arts. 73 CPP y 61 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP)”.

Sobre los supuestos en los cuales la Policía puede proceder a la aprehensión de una persona, la SC 0886/2003-R de 01 de julio, ha precisado lo siguiente:

“(...) la norma prevista por el art. 227 CPP faculta a la Policía a aprehender a una persona únicamente en los casos siguientes: a) cuando la persona haya sido sorprendida en flagrancia; b) en cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por Juez o tribunal competente; c) en cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y d) cuando la persona se haya fugado estando legalmente detenida.

“Además de los citados casos la Policía también puede arrestar conforme a la norma prevista por el art. 225 CPP, cuando concurran las circunstancias siguientes: a) cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos y b) se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación.

“(...) de las normas citadas se infiere que la Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada de otra autoridad en los casos señalados en los incisos a) y b), pues en éstos, se constituye en la autoridad competente con facultad suficiente para disponer en el hecho la aprehensión, atribución que también se le ha dado en los mismos términos cuando deba proceder al arresto.”

III.5.En la especie, no se dieron ninguno de los presupuestos anteriormente referidos respecto de la recurrente, por cuanto ésta no desobedeció a ninguna citación de autoridad competente; ella no fue sorprendida en flagrancia, sino más bien su hijo; tampoco se dieron ninguna de las circunstancias que justifiquen su arresto conforme al art. 225 del CPP; y menos cursa en obrados resolución fundamentada del Fiscal con relación a los requisitos exigidos por el art. 226 del CPP. Por el contrario, conforme a los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se establece fue aprehendida sin mandamiento alguno, ingresándose a su domicilio sin que exista requisitoria de autoridad competente, pues la encargada del inmueble no estaba facultada para autorizar el ingreso a los ambientes ocupados por la recurrente y su familia, por lo que ante cualquier negativa, se hacía necesario tramitar una orden judicial conforme al art. 21 de la CPE. Al respecto es necesario señalar lo establecido en la SC 0562/2004-R, respecto a los alcances del domicilio, donde se precisó lo siguiente:

“Del texto constitucional glosado (art. 21 de la CPE) se extrae que en el precepto, el domicilio (casa) no concuerda con los alcances del concepto de domicilio del Código civil (residencia o actividad principal, establecida así a los efectos del cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos) sino que, en coherencia con el sentido garantista del precepto constitucional, abarca al espacio o ámbito físico en el que la persona desarrolla su vida íntima; por lo que desde tal perspectiva, comprende también al lugar de trabajo o los lugares de permanencia accidental.

Consiguientemente, para ingresar a su interior, dentro del marco permitido por el orden constitucional y legal, imprescindiblemente debe contarse con el respectivo mandamiento de allanamiento librado por la autoridad judicial competente, no siendo suficiente la autorización del propietario del local o su administrador para proceder al allanamiento y posterior requisa y secuestro de los bienes u objetos que puedan encontrarse, por lo que es de aplicación al caso concreto el art 187 del CPP.”

En consecuencia, dado que el procedimiento inicial aplicado para aprehender a la recurrente es violatorio de los arts. 9 y 21 de la CPE por haberse procedido a su aprehensión fuera de los casos y en inobservancia de las formas establecidas por ley, e ingresado a su domicilio sin autorización escrita y motivada de autoridad competente, dicha ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia, los que se ven afectados por la misma ilegalidad, por cuanto la recurrente, cuando menos debió ser citada para responder por las imputaciones que se le formulan, al no haberse presentado respecto de ella, ninguno de los casos de flagrancia previstos en el art. 230 del CPP, ni otros que faculten tanto al fiscal como a la policía aprehender a una persona, circunstancias que abre la tutela que brinda el hábeas corpus y determinan la procedencia del recurso, aunque sin disponerse su libertad, por cuanto la actora fue puesta a disposición de autoridad competente quien definió su situación jurídica.

Los antecedentes expuestos precedentemente muestran que el caso no se encuentra dentro de las previsiones y alcances del art. 18 de la CPE, por lo que el Tribunal de hábeas corpus al haber declarado procedente el recurso, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes y dado cabal aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 13/2007 de 8 de mayo, cursante de fs. 31 a 33 pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene la Decana Dra. Martha Rojas Álvarez, por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO