SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0038/2007
Sucre, 7 de agosto de 2007

Expediente: 2007-15844-32-RII
Distrito:La Paz
Magistrado Relator:Dr. Artemio Arias Romano

En el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad promovido por Armando Pinilla Butrón y Dora Villarroel de Lira, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz a instancia de Francisco Choque Jiménez y Agustina Quispe, demandando la inconstitucionalidad del art. 351 del Código Penal (CP), en la parte que señala: “…o cualquier otro medio…”, por estimarla contraria a los arts. 1, 2, “6.II”, 7 inc. a), 16.II y IV, 29, 32 y 59.1ª de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1 Contenido del recurso

I.1.1. Relación sintética del recurso

En el memorial presentado el 26 de marzo de 2007 (fs. 1 a 5), los incidentistas manifiestan que la frase “…o cualquier otro medio…” contenida en el art. 351 del CP, que establece el delito de despojo, subyace de la configuración del tipo utilizada por el legislador mediante una fórmula que no describe clara y concretamente qué conductas se castigan, poniendo a merced del arbitrio de la autoridad judicial no sólo la determinación de los límites entre lo lícito y lo punible, sino también permitiendo ensanchar el injusto de despojo, para incriminar hechos no declarados de manera textual e inequívoca por la ley penal como punibles, lesionando el principio de taxatividad derivado del principio de legalidad en los términos del art. 16.IV de la CPE, consintiendo a la autoridad penal extender de manera irrestricta el tipo a casos no regulados específicamente, cuando corresponde al legislador describir de manera clara, precisa e inequívoca las conductas que deben considerarse delictivas.

Sostienen que la frase “…o cualquier otro medio…”, por su ambigüedad crea una situación de incertidumbre, contraria a la seguridad jurídica reconocida por el art. 7 inc. a) de la CPE, como punto de referencia para comprender el derecho penal, que debe señalar claramente qué va a ocurrir respecto a una conducta realizada por el ciudadano, y éste saber a qué atenerse, siendo así que la referida frase no representa certeza ni seguridad, omitiendo el legislador indicar específicamente qué conductas son punibles y cuáles sus consecuencias jurídicas, constituyendo una redacción engañosa, que al ser considerada un tipo abierto, es arma de abuso y arbitrariedad utilizada en el decisorio por el órgano jurisdiccional mediante una marcada discrecionalidad, rompiendo todo criterio de estabilidad jurídica en cuanto a previsibilidad y objetividad de la ley penal con relación al comportamiento humano.

Prosiguen señalando que la frase “…o cualquier otro medio…” coloca al ciudadano en estado de indefensión cuando se encuentra en juicio, violando el art. 16.II de la CPE, porque la autoridad que aplica la ley penal, al contar con la posibilidad de determinar la infracción ante la omisión destacada, será proclive a la arbitrariedad y no al ejercicio reglado debido a la falta de precisión de la norma aplicable, máxime si el legislador no especificó los fines y valores de dicha discrecionalidad, habiendo el Poder Legislativo incumplido su función de protección jurídica penal; por el contrario, se convirtió en un instrumento de degradación del sistema penal, y por lo tanto en una restricción que raya en el abuso de la libertad personal, comprometiendo seriamente el principio de legalidad, al dar mérito a que la autoridad judicial aplique a un caso concreto un derecho no escrito, cuando sólo la ley en sentido formal de los arts. 1.II, “6.II”, 29, 32 y 59.1ª de la CPE, es la única en la materia que puede establecer qué comportamientos merecen reproche penal, así como sus consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad), por ello la frase impugnada deviene en irrazonable, al permitir al juez acriminar hechos como “comisivos” sin estar escritos textualmente en la ley penal, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, el único órgano facultado para limitar derechos fundamentales en la esfera de la libertad, por razones de reserva legal, es el Poder Legislativo.

Recuerdan que el principio de legalidad derivado del axioma nullum crimen sine lege stricta prohíbe la analogía en materia penal, por ello la autoridad judicial debe sujetar sus actos únicamente a la ley penal y no extraer de su aplicación vicisitudes adversas aún cuando el comportamiento que se incrimine sea semejante al previsto en la ley penal, siendo así que la frase “…o cualquier otro medio…” del injusto de despojo, necesariamente lleva al juez a recurrir a situaciones fácticas no estatuidas en el art. 351 del CP, permitiendo proyectar el tipo penal para reglar hechos punibles no previstos en el citado artículo, lesionando el derecho a la igualdad y el valor igualdad reconocidos por los arts. 1.II y 6 de la CPE, en razón a que un tipo penal abierto parcialmente como es el caso, confiere al juez facultades para considerar en unos casos que tal o cual conducta es pasible de reproche penal, y en otros no, afectando también así al valor justicia, pues la frase, según se encuentra redactada, nunca podrá ser justa por cuanto su contenido y aplicación no serán tratados por el juez penal de manera igual cuando concurran supuestos de hecho similares.

Explican que en su caso en concreto, el Juez Quinto de Sentencia en lo Penal del Distrito Judicial de La Paz, no contaba con elementos de convicción sobre una presunta autoría o participación con dolo directo, por ello tuvo que recurrir a “practicas deshonestas” facturando una decisión comprometiendo la frase abierta “…o cualquier otro medio…” que según el Juez, se concretiza entrando o invadiendo un inmueble sin justo título, entendiendo esa situación como autorización que pueda otorgar el propietario del lote, que a la larga constituiría en detentación clandestina y arbitraria, consumada con la intención de hacerse dueño de un inmueble que no le corresponde, ya sea invadiendo o manteniéndose en él, valiéndose para ello de cualquier otro medio conllevando un resultado emergente, haciendo así que exista la voluntad plena de desconocer y violentar el tipo penal; por lo que la inconstitucionalidad demandada -dicen- resulta importante en la decisión a adoptar por el Tribunal de apelación, donde se destaca la inobservancia de la frase indeterminada “…o cualquier otro medio…” que incluso debió ser inaplicada por la autoridad en ejercicio del control difuso previsto por el art. 228 de la CPE; por el contrario, legisló positivamente profiriendo por la frase citada, un “rosario” de figuras descriptivas con el propósito de aplicarlas al caso, y con ello sancionarlas pese a que la disyuntiva “o” seguida de la frase “cualquier otro medio” resulta “proscriba” según el orden constitucional, permitiendo al Juez calificar punibles comportamientos como no tener justo título o autorización que puede otorgar o no el propietario, lo que a la postre constituiría detentación clandestina, cuando en realidad son conductas no previstas expresamente como delitos por el legislador.

I.1.2. Trámite procesal del incidente y Resolución

Corrido traslado a Ronald Saavedra Orozco, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, por Resolución 91/2007 de 3 de abril (fs. 61 y vta.), rechazó el incidente con estos fundamentos: i) El recurso no está fundamentado debidamente respecto a la disposición considerada inconstitucional y no refiere en absoluto sobre la relevancia que tendrá la norma impugnada en la decisión del proceso; ii) La afirmación de que la frase “…o cualquier otro medio…” será aplicada arbitrariamente por la autoridad judicial es errónea, toda vez que la misma no contiene verbo alguno; iii) A lo largo del proceso que motivó el recurso se reconoció a los incidentistas su derecho a la defensa; y, iv) Resulta impertinente la inclusión del principio de legalidad e igualdad, porque son principios de carácter procesal que no afectan a la norma jurídica penal contenida en el art. 351 del CP.

I.2. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Por AC 247/2007-CA de 9 de mayo, la Comisión de Admisión de este Tribunal revocó la Resolución 91/2007 de 3 de abril, dictada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, y en su mérito admitió el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, disponiéndose la citación del personero legal del órgano que emitió la norma impugnada para que formule alegatos (fs. 73 a 78).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada.

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente de la República y Presidente Nato del Congreso Nacional, en el escrito cursante de fs. 120 a 121 vta., señala: 1) Es necesario referirse al art. 351 del CP en su totalidad para entender el objetivo, finalidad, alcance y efectos de la norma; 2) Su objetivo es sancionar el despojo, con la finalidad de tutelar el derecho de propiedad de un inmueble y el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, consagrados por el art. 22 de la CPE, mientras su alcance está determinado en la sanción de las conductas o actos de violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o utilizando cualquier otro medio de despojo ya sea en beneficio propio o de un tercero; 3) La frase “…o cualquier otro medio…” debe ser interpretada en su contexto íntegro, siendo que el legislador la utilizó como complemento para que sea claro el sentido de la norma y evitar que el autor del delito utilice otros medios dolosos para materializar el despojo; 4) La ley penal no puede entrar en casuismos, tampoco dejar abierta la posibilidad de la comisión del delito por otro medio doloso; 5) La frase “…o cualquier otro medio…” como expresión propia e independiente o como parte integrante del art. 351 del CP, por sí misma, no viola directa o indirectamente ningún derecho subjetivo de las partes en el proceso; 6) El art. 351 del CP es una disposición legal completa porque identifica al sujeto y establece las acciones a ser sancionadas, mientras que la frase “…o cualquier otro medio…” sirve para complementar el significado íntegro de la norma, no siendo correcto apartarla como una disposición legal independiente, la cual no es irrestricta, sino limitada por normas procesales como el art. 171 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

II. CONCLUSIONES

De la compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.El presente recurso ha sido promovido en la vía incidental dentro del proceso penal seguido por Ronald Saavedra Orozco contra Francisco Choque Jiménez y Agustina Quispe, por el delito de despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, sustanciado ante el Juzgado Quinto de Sentencia en lo Penal del Distrito Judicial de La Paz, habiéndose dictado Sentencia el 20 de noviembre de 2006, declarándose a los procesados autores del indicado delito, condenándoles a la pena de dos y dos años y medio de reclusión, respectivamente (fs. 18 a 25).

II.2.La indicada Sentencia fue objeto de recurso de apelación restringida por parte de los condenados según memorial presentado el 12 de enero de 2007 (fs. 28 a 32), habiéndose interpuesto el incidente en el curso de su sustanciación.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los incidentistas cuestionan la constitucionalidad del art. 351 del CP que tipifica el delito de despojo, en la parte que señala “…o cualquier otro medio…” al considerarla contraria a los arts. 1, 2, “6.II”, 7 inc. a), 16.II y IV, 29, 32 y 59.1ª de la CPE, señalando que no describe clara y concretamente qué conductas se castigan, poniendo al arbitrio del juez la determinación de los límites entre lo lícito y lo punible, permitiendo ensanchar el injusto de despojo, para incriminar hechos no declarados de manera textual en la ley penal como punibles, creando así una situación de incertidumbre, contraria a la seguridad jurídica, constituyendo un tipo penal abierto, librado a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional, colocando al ciudadano en un estado de indefensión cuando es sometido a juicio, que raya en el abuso de la libertad personal, pues el único órgano que puede limitar derechos fundamentales por razones de reserva legal, es el Legislativo, afectando asimismo, los valores de justicia e igualdad, al permitir al juez considerar en unos casos tal conducta como punible y en otros no. En su caso concreto -dicen-, el Juez al no contar con elementos sobre su presunta autoría, recurrió a la frase cuestionada para calificar como punibles conductas que no están previstas expresamente como delitos por el legislador. Por consiguiente, a los efectos de realizar el control de la constitucionalidad que le encomienda a este Tribunal el art. 120.1ª de la CPE, corresponde determinar si son evidentes los extremos señalados.

III.1.Naturaleza y alcances del control de constitucionalidad

El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, como vía de control correctivo o a posteriori de la constitucionalidad, tiene por finalidad que este Tribunal Constitucional verifique la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada con los principios, valores y normas de la Constitución, recurso que conforme a lo establecido por el art. 59 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) procede en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos. Al respecto, en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado en la SC 0051/2005 de 18 de agosto, se ha establecido lo siguiente:

“(..) es necesario precisar los alcances del control de constitucionalidad que ejerce a través de los recursos de inconstitucionalidad, por cualquiera de las dos vías reconocidas -directa o indirecta-. En ese orden, cabe señalar que el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales objetadas (…)” (las negrillas son nuestras).

III.2.Sobre el principio de legalidad penal

El principio de legalidad penal, como derivación del principio de legalidad, pilar básico de todo Estado de Derecho y soporte de la seguridad jurídica, trasuntado al derecho penal, adquiere una importancia dogmática al regir para los delitos y las penas, habiendo sido construido en base al aforismo nullum crimen, nulla pœna, sine previa lege, es decir, para que una determinada conducta (acción u omisión) sea considerada delito, ésta debe ser descrita de manera precisa con anterioridad en la ley penal, lo mismo que la pena que corresponda a dicho ilícito.

Sobre este principio, en la SC 0034/2006 de 10 de mayo, se ha señalado lo siguiente:

“En el ámbito penal, el principio de legalidad cobra singular importancia, pues a partir de él se construye el derecho penal liberal, llegando a constituirse, en la mayoría de los países, en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado. Sobre este principio, el Tribunal Constitucional, en la SC 0440/2003-R 8 de abril, al analizar su configuración primigenia y su formulación actual, estableció:

'…los precedentes más significativos de esta garantía se encuentran en el siglo XVIII en las ideas de la Ilustración, recogidas luego en las Petitions of Rights de los Estados Americanos (Filadelfia: 1774 y Maryland: 1776) y, fundamentalmente, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), desde donde se extiende, para luego formar parte de la conciencia jurídica universal, al no existir país de esta órbita de cultura que no lo haya acogido en su legislación; y es que, como lo expresa con singular certeza el profesor Madrid Conesa pocos principios gozan de tan alto prestigio y de una posición tan fundamental dentro del ordenamiento positivo y aceptados de manera tan unánime por la doctrina y la jurisprudencia, como el principio nullum crimen sine lege, siendo, al mismo tiempo tan a menudo negado en la práctica, tanto por el legislador como por los tribunales'.

El principio significaba, en su configuración primigenia, una garantía mediante la cual ningún hecho podía ser considerado delictivo si una ley no lo hubiera declarado así con anterioridad a su perpetración, ni podía imponerse pena alguna que no estuviese previamente establecida por la ley; lo que más tarde indujo a Beling a formular el concepto de tipo y tipicidad, con las repercusiones que esto conllevó en la elaboración técnico-dogmática de la teoría jurídica del delito. Así, el tipo aparece como el 'precipitado técnico del nullum crimen, nulla poena sine lege', conforme al cual, no será suficiente, para merecer pena, que una acción sea antijurídica para el ordenamiento legal general, sino que deberá guardar identidad con uno de los tipos penales que sirven de presupuesto de la pena que se pretenda aplicar. El tipo penal complementa y vivifica la lucha contra la incerteza y la inseguridad, características del derecho penal autoritario, quedando la potestad punitiva del Estado enmarcada dentro de límites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier intervención arbitraria de los poderes públicos; (…).

(…)

El fundamento del principio de legalidad se encuentra en la necesidad de certeza en las normas jurídicas, con la finalidad de que el individuo conozca aquellas conductas permitidas y aquellas otras que se encuentran proscritas, eliminando de esta manera la arbitrariedad estatal en la persecución de los delitos e imposición de las penas; en consecuencia, el principio se asienta en la seguridad jurídica (art. 7 inc. a) de la CPE), no sólo en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas de los mismos, sino también en cuanto sólo el Estado, a través del Órgano Legislativo, tiene el monopolio en la creación de las normas penales.

Por otra parte, el principio también encuentra su fundamento en el principio democrático (arts. 1 y 2 de la CPE), que alude a la participación de los ciudadanos en la conducción de la comunidad a la que pertenecen, y en tal sentido, a la necesidad de que las conductas a ser consideradas delictivas por esa comunidad, tengan que estar definidas por los representantes del pueblo a través de una ley en sentido estricto, es decir en una ley formal, emanada del Órgano Legislativo; órgano que, de acuerdo a los arts. 2 y 4 de la CPE, ejerce la soberanía popular.

El principio de legalidad descrito precedentemente, está consagrado como garantía constitucional en el art. 16.IV de la CPE, cuando expresa que '…la condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso…'. Complementando la norma anterior, el art. 9.I de la CPE -aunque no se reduce exclusivamente al ámbito penal- señala que: 'Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito'.

Ambas normas están relacionadas con el art. 32 de la CPE, que contempla una garantía constitucional que protege la libertad, el ámbito de autonomía del individuo, al señalar expresamente que: 'Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban' “.

III.3. Sobre los tipos penales abiertos

La doctrina reconoce los tipos penales cerrados, como aquellos que con su sola descripción permiten determinar las conductas que deben ser consideradas delictivas, asignándoles una pena; es decir, que en el precepto están contenidos con claridad y precisión, todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo. En cambio, los tipos penales abiertos, son los que de manera general describen conductas a las que se adscriben penas, dejando la individualización del ilícito penal en cada caso en particular al juzgador, sobre la base de expresiones genéricas que brindan los elementos descriptivos y normativos necesarios para individualizarla, labor que en la doctrina se conoce con el nombre de complementación del tipo.

En los tipos penales abiertos, el legislador no describe a cabalidad la conducta que debe ser considerada delictiva, sólo una parte del tipo se encuentra legalmente detallada, dejando al juzgador la labor de adscribir si la conducta a juzgar se acomoda a la previsión legal, a diferencia de lo que ocurre en los tipos penales en blanco, donde la definición de la conducta, está remitida a otro ordenamiento jurídico de igual o menor jerarquía.

Zaffaroni en su “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, tomo III, pág. 183, se refiere a “otra forma de apertura típica” como aquellos casos donde el tipo penal contiene una descripción genérica de la conducta punible, pero la limita o la circunstancia a través de ejemplificaciones, refiriéndose al caso de la estafa, donde en cuya descripción, luego de enunciarse algunos ardides o engaños se agrega “cualquier otro”, lo que significa, según el citado autor, que sólo pueden comprenderse como típicos los que tengan la misma entidad que los ejemplificados, como podría ser el nombre supuesto, la calidad simulada, los falsos títulos, etc.

La existencia de los tipos penales abiertos se justifica en la imposibilidad del legislador de prever todas y cada una de las conductas posibles que sean susceptibles de configurar un tipo penal, pues no es viable condensar en moldes completos y perfectamente definidos toda la realidad sometida a regulación penal, dada la complejidad de las relaciones sociales, siendo necesario establecer para ciertos casos, o mejor dicho en algunos tipos penales, mecanismos que permitan al aparato sancionatorio acomodarse a las formas siempre cambiantes en las que puede presentarse el delito, contrarrestando así toda pretensión de impunidad.

Por ello, tratándose de delitos estancos en los que los elementos constitutivos del tipo permanecen inmutables a toda circunstancia exterior capaz de incidir sobre su configuración primigenia, es posible establecer tipos penales cerrados; mientras que tratándose de delitos dinámicos, sujetos a las nuevas y siempre cambiantes contingencias de la realidad social deben instituirse tipos penales abiertos, de lo contrario, muchas acciones y omisiones lesivas de los bienes jurídicos quedarían sin protección penal.

Ahora bien, la observancia y el resguardo del principio de legalidad penal exigen contar con tipos penales preferentemente cerrados, porque definen de forma cabal y hermética la acción u omisión que debe ser considerada como delito; empero, dada la pluralidad y complejidad de las relaciones intersubjetivas y su constante mutación, hacen surgir la necesidad de contar también con tipos penales abiertos, los que sin individualizar puntualmente la conducta punible, otorgan los elementos necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en cada caso concreto, lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio, aunque sin embargo, no puede constituir en modo alguno la regla, puesto que una generalización de tipos penales abiertos, violaría el principio de legalidad, debilitando la función garantizadora que se le atribuye, por lo que en inicio se debe limitar la indeterminación a objeto de no caer en la arbitrariedad y el subjetivismo al que la acción del juez podría llevar a tiempo de calificar los actos que deben ser considerados como delito.

Nuestro Código Penal ha tenido el cuidado de no abundar en esta clase de tipos penales, puesto que los tipos penales que podrían considerarse abiertos son escasos y se limitan a circunstancias en las que la tarea de prever todas y cada una de las conductas imaginables resulta imposible, por ello en su técnica legislativa utiliza expresiones “cualquier otro medio” en los arts. 207, 237, 338 y 351; “cualquier medio”, “forma”, “modo” o “manera” en los arts. 176, 208, 213, 214, 237, 271, 287, 292, 297; “cualquier otra ventaja” en los arts. 145, 158, 334; y otras expresiones como “y demás profesionales”, “otra naturaleza”, etc., en las que dada la naturaleza del tipo, existe una indeterminada cantidad de conductas en las que el delito de que se trate podría presentarse y donde resultaría imposible preverlas todas, sin que por ello se viole el principio de legalidad, por cuanto en cada uno de los tipos aludidos, la ley penal hace la descripción puntual de las conductas a ser consideradas punibles, citando algunas a manera de ejemplo y abriendo la posibilidad de que la autoridad judicial, sin apartarse del tipo previamente definido, incluya otras en las que de manera indubitable el indicado tipo se manifieste, piénsese por ejemplo en el tipo penal 326 inc. 1) del CP que tipifica el delito de hurto agravado, que a tenor del precepto se comete cuando el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena se produce con escalamiento, uso de ganzúa, llave falsa “u otro instrumento semejante”. De no existir la expresión en último término señalada, muchísimas conductas quedarían en situación de indeseable impunidad, afectando seriamente a la lucha contra la criminalidad.

III.4.Juicio de constitucionalidad del art. 351 del CP

El aludido precepto, señala:

“Artículo 351.- (DESPOJO).- El que en beneficio propio o de tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes incurrirá en privación de libertad de seis meses a cuatro años.” (El subrayado y las negrillas son nuestras y corresponde a la parte cuestionada de inconstitucionalidad).

Los incidentistas dudan de la constitucionalidad de la frase “o cualquier otro medio”, porque estiman que lesiona los preceptos contenidos en los arts. 1, 2, “6.II”, 7 inc. a), 16.II y IV, 29, 32 y 59.1ª de la CPE. Pues bien, a los efectos del juicio de constitucionalidad anunciado, corresponde la contrastación del precepto legal indicado, con las normas constitucionales anotadas, de acuerdo a los fundamentos que se tienen expuestos en el memorial del incidente, en ese sentido se tiene:

III.4.1. Inexistencia de vulneración del principio de legalidad penal

La pretendida inconstitucionalidad de la frase “…o cualquier otro medio…” contenida en el art. 351 del CP, está sustentada básicamente, en una supuesta vulneración del principio de legalidad penal, pues entre otros aspectos, sostienen los incidentistas que la frase permite ensanchar el ilícito de despojo, para incriminar hechos no declarados de manera textual e inequívoca por la ley penal como punibles, lesionando el principio de taxatividad derivado de aquel, dando mérito a que la autoridad judicial aplique a un caso concreto un hecho no escrito, cuando sólo la ley en el sentido formal de los arts. 1.II, “6.II”, 29, 32 y 59.1a de la CPE, es la única que puede establecer qué comportamientos merecen reproche penal.

Al respecto cabe señalar que la anterior afirmación podría ser verdadera, si en el análisis del artículo en cuestión, únicamente se consideraría la frase impugnada de manera aislada, sin conectarla ni derivarla con el resto del precepto, del cual, como no puede ser de otra manera, forma parte indisoluble y de donde se desprende su existencia; así, el tipo comienza describiendo mediante qué conductas se configura el delito de despojo, señalando la violencia, amenazas, engaño, abuso de autoridad, para recién luego indicar la frase en cuestión, por lo que naturalmente los jueces, a tiempo de analizar la conducta sometida a su conocimiento, deben hacerlo con un criterio sistemático, en armonía con la totalidad del precepto, tomando en cuenta fundamentalmente, que el verbo rector del tipo es el de “despojar”, aspecto que constituye en esencia la conducta específica a ser sancionada, por lo que la violencia, amenazas, engaño y el abuso de confianza, son sólo algunos de los medios a través de los cuales el agente puede acomodar su conducta al ilícito, sin descartar la existencia de otros encaminados al mismo fin, circunstancia que ha sido debidamente prevista por el legislador, por lo que para evitar una desprotección del bien jurídico tutelado, tomó la previsión de que otro tipo de conductas no consignadas específicamente, sean igualmente punibles, lo que en modo alguno lesiona el principio de legalidad, puesto que en definitiva la acción típica que debe ser sancionada es el despojo y no así los medios utilizados.

Consecuentemente, no es evidente la afirmación de los incidentistas, de que la frase en cuestión permita ensanchar el ilícito de despojo, posibilitando al Juez aplicar a un caso concreto un hecho no escrito, proyectando el tipo penal a hechos no previstos en el artículo, puesto que tomando en cuenta que el bien jurídico protegido por el tipo penal en análisis, es la posesión y detentación de un inmueble o el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, la autoridad judicial únicamente podrá incriminar conductas tendentes a configurar toda forma desposesión consumada, cualquiera sea la manera en que se presente, ya que como se señaló, lo que se tutela en definitiva es la posesión, no importando los medios, por lo que cualquiera de éstos, previstos o no, podrá ser igualmente calificado como constitutivo del tipo si es que va estar dirigido a desplazar de la posesión a la víctima, circunstancia que de ninguna manera genera falta de certeza o inseguridad, puesto que el agente sabe de antemano que toda acción de despojo que realice, a través de los medios que indica textualmente el precepto o de cualquier otro, serán siempre punibles, con todas las consecuencias que ello implica, ya que el artículo establece como sanción una pena privativa de libertad de seis meses a cuatro años, máxime si el delito de despojo es considerado un delito de carácter doloso, lo que impide cualquier arbitrariedad en que pudiese incurrir la autoridad judicial, quien no puede apartarse del tipo.

III.4.2. Los preceptos legales que se estiman vulnerados

Descartado, por los fundamentos precedentemente expuestos, que la frase “...o cualquier otro medio…” contenida en el art. 351 del CP vulnere el principio de legalidad penal, no existe entonces lesión al art. 16.IV de la CPE que lo consagra, tampoco al art. 32 Constitucional, que como se señala en la SC 0034/2006 citada, garantiza el ámbito de autonomía de la libertad del ciudadano, pues la aludida frase, no constituye ningún obstáculo para que cualquier individuo haga todo lo que la Constitución Política del Estado y la leyes no prohíban, ni éstas ni aquella pueden ser utilizadas para obligarlo a hacer lo que no manden, pudiendo desplegar toda acción o conducta que estime conveniente, siempre y cuando no esté destinada a menoscabar el bien jurídico tutelado por el tipo penal contenido en el artículo en análisis que marca el límite entre lo lícito y lo punible. Queda igualmente descartada la lesión a la seguridad jurídica reconocida por el art. 7 inc. a) puesto que conforme se estableció en el párrafo anterior, el precepto no genera incertidumbre o inseguridad, ya que conforme se apuntó, la frase “…o cualquier otro medio…” debe ser entendida con criterio sistemática, en el contexto de la totalidad del artículo y no de manera aislada.

Los incidentistas estiman asimismo, que la frase en cuestión lesionaría el derecho a la igualdad y el principio de igualdad y afectaría el valor justicia, citando para el efecto los arts. 1.II y 6 de la CPE, pues -dicen- que al tratarse de un tipo parcialmente abierto, confiere al juez facultades para considerar en unos casos una conducta como punible y en otros no. Al respecto, recordemos primero lo que la jurisprudencia constitucional ha señalado sobre la igualdad, tanto como principio y como derecho subjetivo, así en la Declaración Constitucional 0002/2001 de 8 de mayo, ha establecido: “(…) el derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan; no prohibiendo tal principio dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales; siempre que ello obedezca a una causa justificada, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta. Conforme a esto, el principio de igualdad protege a la persona frente a discriminaciones arbitrarias, irracionales; predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, superando así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta (…).

La norma en cuestión, como todas las contenidas en el Código Penal, tiene un carácter abstracto, por ello no se puede a priori representar realidades o situaciones concretas, al igual que ocurre con todos los tipos penales, abiertos y cerrados, requieren ineludiblemente la labor del juez para establecer si un caso específico se acomoda o no a la descripción realizada por el tipo, tarea que no puede ser considerada como lesiva al derecho a la igualdad, pues de principio no todas las situaciones son idénticas, por lo que en todo caso, cualquier trato desigual o injusticia que pudiera cometer la autoridad judicial, en el marco de su acción dentro del sistema penal, no puede ser atribuida directamente al precepto que se impugna, que por lo demás no establece ningún tipo de trato discriminatorio arbitrario o irrazonable por ninguna de las razones previstas en el art. 6.I de la CPE. Consiguientemente, también desde esta perspectiva, la frase “…o cualquier otro medio… salva el juicio de constitucionalidad.

En cuanto a la presunta lesión de los arts. 2, 29 y 59.1ª de la CPE, que los incidentistas vinculan también por la supuesta inobservancia del principio de legalidad penal, que conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.4.1 no existe, cabe recordar que el art. 351 del CP, en lo formal, cumple la exigencia del aludido principio, pues el precepto ha emanado del órgano legislativo, ya que el Código Penal ha sido elevado a rango de ley por la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, por lo que la exigencia de que la definición de la conducta y su consecuencia jurídica sea mediante ley escrita dictada con anterioridad al hecho, se tiene también perfectamente cumplida.

Finalmente, en cuanto al estado de indefensión en que la frase “…o cualquier otro medio…” colocaría al ciudadano cuando se encuentra en juicio, violando así el art. 16.II de la CPE según la afirmación de los incidentistas, pues estiman que el juez, al contar con la posibilidad de determinar la infracción, será proclive a la arbitrariedad. Este aspecto ya fue desvirtuado en el Fundamento Jurídico III.4.1, pues se reitera una vez más, que la frase no lesiona el principio de legalidad penal, sin que los indicados hayan señalado, a más de lo indicado, otros argumentos que configurarían dicha lesión. Por lo demás, en el precepto no se advierte que pueda existir restricción, menos supresión de los medios de defensa que pretendiere hacer uso el justiciable.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren el art. 120.1ª de la CPE; arts. 7 inc. 2) y 59 y ss. de la LTC, resuelve, declara CONSTITUCIONAL el art. 351 del CP, en la parte que señala: “…o cualquier otro medio…”.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene la Decana Dra. Martha Rojas Álvarez, por no haber conocido el asunto.


Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO