SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0447/2007-R
Sucre, 6 de junio de 2007
Expediente: 2007-15851-32-RHC
Distrito: Oruro
Magistrada Relatora: Dra. Martha Rojas Álvarez
En revisión la Resolución 101/2007 de 12 de abril, cursante de fs. 43 a 44, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del recurso de hábeas corpus interpuesto por Rosario Quispe Bustamante en representación sin mandato de VSZ contra Johnny Echalar Ramírez, Fiscal de Materia adscrito a la División Familia y Menores, Moisés Gordillo Viscarra, Juez de la Niñez y Adolescencia, Rosalía Peláez de Tellez, Jueza Primera de Partido de Familia, Darío Medina Coca y Félix La fuente Aspiazu, Vocales de la Sala Civil Segunda de la misma Corte, alegando la vulneración del derecho a la libertad y a la garantía del debido proceso, previstos en los arts. 7 inc. g) y 16.IV de de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1.Hechos que motivan el recurso
Por memorial presentado el 11 de abril de 2007, cursante de fs. 2 a 4, la recurrente señala que su representado, se encuentra privado de su libertad por más de 5 meses en el albergue “Mi Casa” de la ciudad de Oruro, lugar donde fue víctima de violaciones reiteradas y que fueron de conocimiento de todas las autoridades recurridas; empero, los recurridos mantienen en forma arbitraria e ilegal su privación de libertad.
Señala que el 30 de octubre de 2006 a horas 00:30 a.m. su representado fue aprehendido por funcionarios de la fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN) en la localidad de Pazña, sin que conste que la misma fuera ordenada por la autoridad judicial. El mismo día a horas 17:50, el Fiscal correcurrido en forma errada solicitó al Juez de la Niñez y Adolescencia la ratificación de la medida adoptada, sin ningún fundamento legal en franca vulneración de la garantía del debido proceso, amparándose en una norma que no corresponde, porque el art. 308 del Código Niño Niña y Adolescente (CNNA) hace mención a la orden judicial y es aplicable cuando el Juez es quien autoriza la aprehensión.
El 31 de octubre de 2006, el Juez de la Niñez y Adolescencia correcurrido, con una resolución carente de motivación ratificó la medida de detención preventiva ordenando permanezca internando en el “Centro Albergue Mi Casa”. Resolución que vulnera el art. 231 del CNNA, que dispone que las medidas cautelares serán puestas con carácter restrictivo mediante resolución fundada, pero ésta carece de la debida fundamentación y motivación; además, el Juez recurrido debió definir la situación procesal de su representado y no ratificar la medida porque no fue quien ordenó su aprehensión, concluyéndose que el art. 308 del CNNA fue interpretado y aplicado en forma errónea.
Añade que el 27 de marzo de 2007, mediante Resolución que también carece de fundamento legal válido en derecho, la correcurrida Jueza de Partido de Familia, a quien se solicitó su libertad fundamentado la defectuosa tramitación de privación de libertad, rechazó su pedido sin exponer los motivos por los cuales no se tomó en cuenta lo mencionado en la audiencia, ratificando la ilegal privación de libertad, no obstante de que conoce que el menor fue objeto de violación en el albergue reiteradas oportunidades. Interpuesto el recurso de apelación, el 9 de abril de 2007 se efectuó la audiencia correspondiente, donde los Vocales si bien revocaron la detención preventiva lo hicieron no por las ilegalidades cometidas sino por el tiempo transcurrido de más de cuarenta y cinco días de privación de libertad, imponiéndole como medidas sustitutivas la detención domiciliaria con vigilancia y arraigo en todo el territorio de la República, acudiendo al art. 240 incs. 1) y 3) del Código de Procedimiento Penal CPP, que no es aplicable al caso de autos, toda vez que el art. 211 establece aplicación de preferencia, siempre en interés superior del niño, niña o adolescente, teniendo presencia las de carácter pedagógico y aquellas que propendan al fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios. De lo que se infiere que las normas del Código Niño Niña y Adolescente son de aplicación preferente frente a cualquier norma que pueda ser lesiva al interés superior del menor, en el caso, la libertad que tiene el adolescente de volver a su seno familiar en la localidad de Vinto Chico de la ciudad de Cochabamba junto a su madre y hermanos.
Finaliza señalando que en la práctica las medidas impuestas son de imposible cumplimiento, extremo que prolongará más la indebida privación de libertad, porque la Policía no tiene el número de efectivos suficientes para cumplir esta medida, además que ésta no se encuentra contemplada en el Código del Niño, Niña y Adolescente, por el contrario el art. 233 del CNNA señala que en ningún caso se podrá imponer esta medida por más de cuarenta y cinco días y en todos los casos el Juez deberá analizar si es posible sustituir la detención preventiva por otra medida más favorable.
I.1.2.Derecho y garantía supuestamente vulnerados
Considera lesionados el derecho a la libertad y la garantía del debido proceso, previstos en los arts. 7 inc. g) y 16.IV de la CPE.
I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio
Interpone recurso de hábeas corpus contra Johnny Echalar Ramirez, Fiscal de Materia adscrito a la División Familia y Menores, Moisés Gordillo Viscarra, Juez de la Niñez y Adolescencia, Rosalía Peláez de Tellez, Jueza Primera de Partido de Familia, Darío Medina Coca y Felix La fuente Aspiazu, Vocales de la Sala Civil Segunda de la misma Corte, solicitando se declare procedente con las condenaciones de ley y se disponga la libertad irrestricta e inmediata de su representado.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de hábeas corpus
La audiencia pública de hábeas corpus se realizó el 12 de abril de 2007, en presencia del Ministerio Público, conforme consta en el acta cursante de fs. 32 a 42, produciéndose las siguientes actuaciones:
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
La recurrente ratificó y reiteró los términos del recurso, precisando que el Fiscal recurrido interpretó erradamente los alcances del art. 308 del CNNA, pues no debió haber solicitado la ratificación, siendo que el menor se encontraba en calidad de aprehendido, lo que correspondía era solicitar la aplicación de medidas cautelares. Así lo ha establecido al SC 0230/2003-R de 26 de febrero.
En la réplica señaló que no puede fundarse la detención preventiva únicamente en la presunta responsabilidad, puesto que se presume la inocencia del encausado mientras no exista sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra; por lo que es aplicable la libertad del menor, máxime si su madre podría responsabilizarse para presentarlo a los actos del proceso. Las reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad señalan que el sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores, fomentar su bien físico y mental, lo que no ha ocurrido en el caso de su representado. En ninguna parte del Código del Niño, Niña y Adolescente se establece la detención con vigilancia policial, utilizando las autoridades recurridas el Código de Procedimiento Penal que no es aplicable. El Juez de la Niñez y Adolescencia, en lugar de subsanar los errores procedimentales y de definir la situación jurídica de su representado, ratificó la medida y pronunció una resolución sin la debida fundamentación de hecho y derecho, limitándose a señalar las normas procedimentales y reiterar lo solicitado por el Fiscal. Radicado el proceso ante la Jueza de Partido de Familia, se solicitó la libertad de su representado indicando que ya estaba detenido más de cuarenta y cinco días, en franca oposición a lo establecido por el art. 233 del CNNA, pero esta autoridad se limitó a confirmar y rechazar su libertad. La indicada norma es imperativa y obligatoria no establece excepciones en cuanto a la clase de delitos, tampoco consideró que su representado fue objeto de violación en el lugar donde guarda detención. Los Vocales recurridos dispusieron en apelación la detención domiciliaria y el arraigo, cuando el menor ni siquiera tiene cédula de identidad, ni parientes en la ciudad de Oruro, pues es de la localidad de Vinto Chico del departamento de Cochabamba, medidas que vulneran lo dispuesto en el art. 211 del CNNA. El menor se encuentra detenido más de cinco meses, por lo que solicitó su libertad.
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas
Rosalía Peláez de Tellez, Jueza de Partido de Familia señaló lo siguiente: a) El proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el adolescente VSZ, ingresó al Juzgado de la Niñez y Adolescencia donde se tramitó hasta el estado en que el Juez pronunció Sentencia declarando al procesado autor del delito de transporte de sustancias controladas (marihuana), imponiéndole la sanción de un año y dos meses de privación de libertad a cumplir en el “Centro de Observación Mi Casa”, más el pago de diez días multas y costas y perjuicios ocasionados al Estado. Contra la Sentencia el Fiscal de Materia interpuso recurso de apelación, a cuyo efecto la Sala Civil Segunda pronunció el Auto de Vista declarando procedente el recurso de apelación anulando la Sentencia, disponiendo el reenvío del caso al siguiente en número al que falló; empero existiendo en el Distrito de Oruro un solo Juzgado, se dispuso que el caso pase al Juzgado de Partido de Familia, que se encuentra a su cargo; b) El 22 de marzo de 2007 se realizó la audiencia de apertura de juicio, en la cual se dispuso en cumplimiento del art. 233 del CNNA la detención preventiva del adolescente con el fundamento de que el delito acusado está sancionado con una pena de 8 a 12 años de privación de libertad, remarcando que el representado no tiene domicilio en esta ciudad y en consideración a que no se presentó prueba que haga viable la libertad solicitada, existiendo el riesgo razonable de que evada la justicia; c) No encontró ningún vicio de nulidad que haga atendible la nulidad planteada por la abogada del adolescente, por cuyos motivos rechazó la nulidad planteada; en consecuencia, sólo cumplió con su obligación; d) El representado ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto que dispone su detención preventiva.
Moisés Gordillo Viscarra, Juez de la Niñez y Adolescencia, manifestó que: i) El art. 235 del CNNA establece que la Policía Nacional podrá aprehender a un adolescente en los casos de fuga, de delito flagrante, en cumplimiento de orden emanada del Juez. En el primer y segundo caso deberá comunicar esa situación al Fiscal y remitirlo inmediatamente a un centro de detención. El adolescente VSZ fue sorprendido en delito flagrante transportando sustancias controladas, marihuana, por lo que no se necesitaba mandamiento de autoridad judicial. Inmediatamente se hizo conocer al Fiscal de Materia, quien en cumplimiento del art. 303 del CNNA, debe comunicar al Juez de la Niñez la iniciación de la investigación y solicitar la ratificación de la medida, de acuerdo con lo que manda el art. 308 del CNNA. Se ha cumplido el plazo establecido en esta disposición, por lo que, el Juez señaló audiencia de medidas cautelares, en la que se respetó los derechos y garantías del representado, quien estuvo con su abogado, presente el representante del Servicio Departamental de Gestión Social, el adolescente no tenía domicilio en esta ciudad, decía que vivía en algún lugar de Cochabamba, tampoco demostró que estaba estudiando, no presentó ninguna prueba; ii) Si consideraba que esa decisión era desfavorable debió interponer recurso de apelación, pero no lo hizo, tampoco ha pedido sustitución de una medida más favorable; iii) Su competencia está suspendida en vista de que se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia, por lo que no puede determinar nada sobre su situación.
Jhonny Echalar Ramirez, Fiscal de Materia, aseveró lo que sigue: 1) Cuando la FELCN realizaba operaciones dentro del Plan Nuevo Amanecer, en inmediaciones de la tranca de la localidad de Pazña, llegó un bus de la empresa Trans Azul que se dirigía a Uyuni, en el que se encontró 15 paquetes en forma de ladrillos con una sustancia que dio como positivo marihuana, camuflados en una frazada que pertenecía a VSZ, a raíz de lo cual se aprehendió al representado, según prevé el art. 304 del CNNA; 2) Los arts. 236 y 308 del CNNA prevén que el aprehendido debe ser puesto a disposición al Juez para que disponga una medida cautelar no para ratificar una aprehensión; 3) El requerimiento fiscal se encuentra debidamente fundamentado; 4) De acuerdo con el art. 233 del CNNA no se requiere la participación concomitante de los elementos de convicción del riesgo de fuga y el peligro de obstaculización, la norma establece cuando se presente cualquiera de las circunstancias, así que sólo el cumplimiento de alguna de ellas hace procedente la detención preventiva; 5) Está siendo investigada la supuesta agresión sexual que habría sufrido el representado de la recurrente; 6) En el recurso de apelación interpuesto por la recurrente no se hace mención a la supuesta errónea aplicación del art. 308 del CNNA; 7) El art. 247 del CNNA establece el arresto domiciliario.
Los Vocales correcurridos, en el informe que cursa de fs. 9 a 10, luego de reiterar lo señalado por las autoridades codemandadas, puntualizaron que: a) Debido a las incoherencias de la Sentencia condenatoria la anularon disponiendo su reenvío a conocimiento de un Juez distinto; b) Reabierto el proceso la Jueza de Partido de Familia ratificó la detención preventiva del representado con el fundamento de que los elementos de convicción previstos en los arts. 233 y siguientes del CPP no variaron. El representado fundó su apelación contra esta resolución en la previsión contenida en el art. 233 del CNNA, a cuyo efecto sustituyeron la detención preventiva por la detención domiciliaria bajo vigilancia policial y arraigo, previstos en los incs. 1) y 3) del art. 240 del CPP, sin que ello importe indebida detención o procesamiento ilegal; c) Las medidas cautelares no son definitivas, siendo revisables en cualquier estado de la causa. Finalizaron solicitando la improcedencia del recurso.
I.2.3. Resolución
La Resolución 101/2007, cursante de fs. 43 a 44, de acuerdo en parte con lo requerido por el Fiscal declaró improcedente el recurso, con relación a los jueces Mosés Goridollo Viscarra y Rosalía Peláez Tellez y al fiscal Jhonny Echalar Ramirez y procedente respecto de los Vocales correcurridos, disponiendo que el Tribunal de Alzada pronuncie un nuevo auto de vista aplicando con preferencia el Código Niño Niña y Adolescente, sin disponer la libertad del detenido. Sea con costas daños y perjuicios. Resolución basada en los siguientes fundamentos: I. Tanto el Fiscal recurrido como el Juez de la Niñez y Adolescencia dieron estricta aplicación a lo dispuesto en el art. 308 del CNNA en lo que se refiere a la detención preventiva y ratificatoria de la misma, por cuyo motivo se establece que la detención del menor no tiene visos de ilegalidad; II. En cumplimiento con el Auto de Vista 019/2007, la Jueza de Partido de Familia mantuvo la detención preventiva ciñendo su decisión en forma correcta y fundamentada a lo previsto por el art. 233 del CNNA. III. Los Vocales recurridos en la apelación interpuesta ordenaron la aplicación de las medidas sustitutivas en el art. 240 incs. 1) y 3) del CPP, dejando de lado la aplicación preferente del Código Niño, Niña y Adolescente en el marco de lo dispuesto en el art. 211 del CNNA.
I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional
A solicitud del Magistrado Relator por requerir de mayor análisis y amplio estudio, de conformidad a lo establecido en el art. 2 de la Ley 1979, de 24 de mayo de 1999, mediante AJ 84/07 de 4 de junio de 2007, se amplió el plazo procesal en la mitad del término principal, siendo la fecha de nuevo vencimiento 20 de junio del presente año, por lo que la presente sentencia es pronunciada dentro del plazo legalmente establecido.
II. CONCLUSIONES
Del análisis del expediente y de la prueba aportada, se concluye lo siguiente:
II.1.El 30 de octubre de 2006, aproximadamente a horas 00:30, VSZ de 15 años de edad -ahora representado de la recurrente- fue aprehendido por efectivos de la FELCN en la tranca de control de la localidad de Pazña (fs. 4 anexo), por haberse encontrado en la requisa del bus en el que se trasladaba el representado, 15 paquetes que contenían sustancia que dio como positivo marihuana, que estaban camuflados en una frazada de propiedad del menor, siendo trasladado a dependencias de la FELCN y posteriormente al “Centro de Observación Albergue Mi Casa” (fs. 1 a 2 anexo).
II.2.En la misma fecha el Fiscal correcurrido anunció el inicio de las investigaciones al Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia (fs. 1 anexo) y solicitó la ratificación de detención en el albergue señalado por la presunta infracción del delito de transporte de sustancias controladas, (fs. 5 a 6 anexo), alegando que existe riesgo de que el presunto infractor evada la acción de la justicia; que no existe una persona mayor que se haga responsable de su presencia en la investigación y que el hecho tiene pena privativa de libertad de 8 a 12 años.
II.3.El Juez de la Niñez y Adolescencia señaló audiencia de “ratificación de la medida” para el 31 de octubre de 2006, en la cual ratificó la medida de detención preventiva en el albergue Mi Casa (fs. 9 a 10 del anexo).
II.4.El 16 de noviembre de 2006, el Fiscal recurrido presentó acusación contra el menor por la presunta comisión de la infracción de transporte de sustancias controladas solicitando que la medida de detención preventiva se mantenga (fs. 14 a 16 vta., del anexo).
II.5.El 15 de diciembre de 2006, el Juez de la Niñez y Adolescencia dictó la Sentencia 135/2006, mediante la cual declaró al menor autor de la infracción de transporte de sustancias controladas (marihuana), con relación al art. 8 del Código Penal (tentativa de transporte) imponiéndole la sanción de un años y dos meses de privación de libertad que debe cumplir en el “Centro de Observación Albergue Mi Casa”, más el pago de 100 días multa y pago de costas daños y perjuicios (fs. 81 a 84 vta.).
II.6.Contra esta Sentencia el Ministerio Público interpuso recurso de apelación (fs. 88 a 89 vta., del anexo). El 22 de febrero de 2007, los Vocales correcurridos pronunciaron el Auto de Vista 19/2007, anulando la sentencia disponiendo el reenvió del caso al siguiente en número al que falló, disponiendo que al existir un solo juez en el Distrito de Oruro, ordenaron que el caso pase a conocimiento del Juez de Partido de Familia correspondiente (fs. 101 a 105 del anexo).
II.7.En la audiencia de apertura de juicio celebrada el 27 de marzo de 2007, el abogado del menor representado, denunció las irregularidades incurridas en su privación de libertad -ahora denunciadas- solicitando que la misma sea dejada sin efecto (fs. 118 vta., del anexo) y que fue objeto de violación en el Centro donde se encuentra privado de libertad por uno de los internos. La Jueza de Partido de Familia mantuvo la medida cautelar de detención preventiva, con el argumento de que el delito acusado prevé una pena de 8 a 12 años, que el adolescente no tiene domicilio en esa ciudad y que no existe mayor prueba que haga viable la libertad y que no se conoce que el adolescente tenga actividad en esa ciudad (fs. 117 a 124 vta., del anexo).
II.8.Contra esta decisión el adolescente interpuso recurso de apelación, denunciando errónea aplicación de los arts. 231, 233 y 234 del CNNA, solicitando su libertad. Los Vocales correcurridos por Auto 027/2007 de 9 de abril, revocaron la detención preventiva e impusieron como medida sustitutiva la detención domiciliaria bajo vigilancia policial y el arraigo, aplicando los incs. 1) y 3) del art. 240 del CPP (fs. 154 a 156 del anexo). Contra cuya Resolución solicitó enmienda y complementación, que fue rechazada por Auto 008/2007.
II.9.La denuncia presentada por el menor representado por violación sufrida en el Centro, se encuentra con imputación formal contra el menor Gustavo Ramirez de la Riva (fs. 164 a 173 del anexo).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La recurrente señala la vulneración del derecho a la libertad y de la garantía del debido proceso de su representado, por cuanto: a) Se encuentra privado de libertad por más de cinco meses en el albergue Mi casa sin orden judicial sólo con la aprehensión dispuesta por la FELCN sin que el Juez de la Niñez y Adolescencia hubiese dispuesto su aprehensión; por lo que el Fiscal correcurrido no debió solicitar la ratificación de esa medida, sino la definición de su situación jurídica a través de medidas cautelares, vulnerando lo previsto en el art. 308 del CNNA; b) El Juez de la Niñez y Adolescencia ratificó la medida vulnerando el art. 231 del CNNA, pronunciando una Resolución sin la debida fundamentación; c) La Jueza de Partido de Familia rechazó su solicitud de libertad ratificando indebidamente su detención preventiva, no obstante que ya se encontraba privado de libertad más de los cuarenta y cinco días que establece la Ley; d) Interpuesta la apelación los Vocales correcurridos revocaron la detención preventiva, pero dispusieron como medida sustitutiva el arresto domiciliario con vigilancia y el arraigo, medida de imposible cumplimiento. Corresponde, entonces, en revisión, verificar si los extremos demandados se encuentran dentro del ámbito de protección del art. 18 de la CPE.
III.1.Sobre la aprehensión a menores infractores
Al estar vinculada la problemática planteada sobre actuaciones que se encuentran relacionadas con menores, resulta necesario referirse a la normativa especial prevista para los casos en que los menores incurren en conductas tipificadas como delitos en la ley penal.
De acuerdo con el art. 102 del CNNA, ningún niño, niña o adolescente será internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el juez de la niñez y adolescencia, disposición concordante con el art. 308 del mismo cuerpo legal que establece que el fiscal, ante la denuncia presentada y en base a suficientes indicios de responsabilidad, determinará la comparecencia del denunciado, de lo que se tiene que si bien el representante del Ministerio Público -a cargo de la investigación del hecho-, puede disponer la comparencia del adolescente denunciado, deberá tramitar la orden judicial pertinente para la emisión del respectivo mandamiento de comparendo, incluso en la eventualidad de que el adolescente no asista a la convocatoria y el caso revista gravedad, el fiscal deberá solicitar al juez la orden judicial de apremio.
Con relación a la aprehensión policial el art. 235 del CNNA determina que la Policía Nacional podrá aprehender a un adolescente sólo en los siguientes casos:
1. En caso de fuga, estando legalmente detenido;
2. En caso de delito flagrante; y
3.En cumplimiento de orden emanada por el Juez de la Niñez y Adolescencia.
En caso de los numerales 1 y 2, la autoridad policial que haya aprehendido a un adolescente, deberá comunicar esta situación al Fiscal mediante informe circunstanciado en el término de ocho horas y remitir inmediatamente al adolescente a un centro de detención preventiva; asimismo, comunicar inmediatamente a sus padres o responsables.
Se está frente a un delito flagrante, de acuerdo al art. 304 del CNNA, cuando el adolescente es aprehendido en el momento de cometer un acto delictivo o dentro de las veinticuatro horas, circunstancia en la cual será trasladado ante el fiscal de la niñez y adolescencia e inmediatamente se comunicará a sus padres, responsables o persona señalada por aquél. El fiscal solicitará del personal que lo aprehendió, un informe circunstanciado de los hechos.
De manera particular, el art. 234 del CNNA establece que el fiscal deberá tramitar ante el juez de la niñez y adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando existan suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública.
El art. 236 del CNNA, dispone que en ningún caso y bajo ninguna circunstancia la autoridad policial o administrativa podrá disponer la libertad de un adolescente aprehendido. Éste debe ser puesto a disposición del juez quien determinará la libertad o la aplicación de una medida cautelar; sin embargo, excepcionalmente el fiscal podrá disponer la libertad de un adolescente aprehendido cuando se estén violando sus derechos y garantías.
En este sentido el segundo párrafo del art. 308 de la misma normativa prescribe “Si el adolescente se encuentra aprehendido y el fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión”
Ahora bien sobre el citado art. 308 segundo párrafo del CNNA, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido en la SC 0685/2004-R de 6 de mayo, cuyo entendimiento también ha sido asumido en las SSCC 1335/2004-R, 0010/2005-R, 0936/2005-R, “…que ante la aprehensión de un adolescente, éste debe ser remitido ante el juez de la niñez y adolescencia, para que determine la libertad del recurrente o la aplicación de una medida cautelar; por lo que cuando el Fiscal solicite al juez de la niñez y adolescencia, la ratificación de la medida de privación de libertad, el juez debe disponer en forma fundamentada la aplicación de alguna medida cautelar y no simplemente ratificar la privación de libertad; toda vez que conforme concluyó la referida Sentencia “el art. 308 párrafo segundo del CNNA, al disponer que 'si el adolescente se encuentra aprehendido y el Fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al Juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión', se refiere a los casos en los que el Fiscal solicitó previamente la aprehensión del recurrente, como lo señala el art. 234 del CNNA, que determina que 'El Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando exista suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública'; pues, se entiende que sólo en ese caso, el Fiscal puede solicitar la ratificación de la medida adoptada, ya que no está facultado para disponer la aprehensión del adolescente infractor sin previa autorización del Juez”.(Las negrillas son nuestras).
De la normas legales citadas, se concluye, conforme lo hizo la citada SC 0936/2005-R de 12 de agosto, “…que la aprehensión de adolescentes como medida restrictiva de libertad, salvo los casos previstos en el art. 235.1 y 2 del CNNA, tiene como característica esencial su jurisdiccionalidad, es decir que su aplicación se encuentra reservada exclusivamente a los jueces y que dicha medida no puede tener una duración mayor a las veinticuatro horas (…) Este razonamiento encuentra su fundamento en que la aprehensión como medida de aseguramiento, no puede tener una duración mayor que la prevista por los arts. 10 y 11 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 226 del CPP (…)”. Por otro lado, cabe reiterar que una vez producida la aprehensión en casos de flagrancia el menor debe ser remitido ante la autoridad judicial competente a efectos de que defina su situación jurídica, oportunidad en la que el juez determinará la libertad del adolescente aprehendido o la aplicación de una medida cautelar.
III.2.Sobre la aplicación de medidas cautelares y su duración
El art. 231 del CNNA, señala que la libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución Política del Estado, por ese Código y otros instrumentos internacionales, sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley. Las medidas cautelares consistentes en: a) Órdenes de orientación y supervisión en los términos previstos por el Código del niño, niña y adolescente, b) Citación bajo apercibimiento de ley; y c) Detención preventiva (art. 232 del CNNA), deberán ser dispuestas con carácter restrictivo, mediante resolución judicial fundada por el juez de la niñez y adolescencia conforme la atribución que el art. 269.12 del CNNA le reconoce; medidas que sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.
Criterio contemplado en la Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que para sus efectos entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, cuyo art. 37 incs. b) y d) señala que ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente y que su detención, encarcelamiento o prisión se llevará a cabo conforme a ley, como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; asistiéndole además en estos casos, derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a otra asistencia adecuada, a impugnar la legalidad de su privación de libertad ante tribunal o autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
El art. 233 del CNNA al regular la detención preventiva como una de las modalidades de medida cautelar señala: “Medida excepcional que puede ser determinada por el juez de la niñez y adolescencia como una medida cautelar, a partir del momento en que recibe la acusación y cuando se presenten cualesquiera de las siguientes circunstancias:
”1. Que el delito tenga prevista pena privativa de libertad, cuyo máximo legal sea de cinco años o más;
2. Exista el riesgo razonable de que el adolescente evada la acción de la justicia;
3. Exista peligro de destrucción u obstaculización de la prueba; y,
4. Exista peligro para terceros.
En ningún caso se podrá imponer esta medida por más de cuarenta y cinco días, en todos los casos el Juez deberá analizar si es posible sustituir la detención preventiva por otra medida más favorable”.
De las normas citadas se concluye, que la única autoridad competente para conocer infracciones en conductas tipificadas como delitos en la ley penal en la cual incurre como autor o participe un adolescente, es el juez de la niñez y adolescencia, siendo éste el único competente para disponer las medidas cautelares, las cuales deben ser dispuestas con carácter restrictivo, mediante resolución judicial fundada y mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.
III.3.La aplicación preferente del Código del Niño, Niña y Adolescente para imponer medidas cautelares a menores infractores
Por previsión expresa del art. 3 del CNNA “Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente. Se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación”.
Por su parte, el art. 221 del CNNA, establece que se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social. El juez de la niñez y adolescencia es el único competente para conocer estos casos en los términos previstos por el Código. A su vez, el art. 222 determina que se aplicará a los adolescentes desde los doce hasta los dieciséis años al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes penales especiales, siendo pasibles a las medidas socio-educativas señaladas en el Código del Niño, Niña y Adolescente.
En este contexto, el 239 del CNNA incorpora el principio de proporcionalidad que debe regir en la decisión del juez de la niñez y adolescencia para aplicar las diferentes clases de medidas que el mismo Código prevé, estableciendo que “La medida aplicada al adolescente será siempre proporcional a su edad, a la gravedad de la infracción y a las circunstancias del hecho”, parámetros que necesariamente deben ser observados por la autoridad judicial para aplicar alguna medida por la comisión de un infracción.
Por consiguiente, tomando en cuenta la prioritaria obligación del Estado de resguardar el desarrollo integral físico, psicológico y moral del menor, así como su dignidad, las disposiciones del presente Código resultan de aplicación preferente a tiempo de imponer medidas cautelares, con el advertido de que todas las normas deben interpretarse siempre velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de manera que perjudiquen lo menos posible su dignidad y desarrollo integral.
III.4.Análisis del caso planteado
Efectuadas las consideraciones legales y jurisprudenciales aplicables a la problemática planteada, corresponde realizar el análisis de las actuaciones de las autoridades recurridas a efectos de determinar si incurrieron en actos u omisiones ilegales respecto del menor representado que ameriten la tutela solicitada:
III.4.1. Actuación del Fiscal
En el caso que se examina, el adolescente representado -de 15 años de edad- fue aprehendido el 30 de octubre de 2006 en flagrancia por efectivos de la FELCN en la tranca de control de la localidad de Pazña, siendo trasladado a dependencias de la FELCN y posteriormente al “Centro de Observación Albergue Mi Casa”, actuación que fue comunicada al Fiscal correcurrido; sin embargo, esta autoridad en lugar de ordenar que el aprehendido sea puesto a disposición del Juez de la Niñez y Adolescencia a efectos de que defina su situación jurídica al haber sido aprehendido en flagrancia por transporte de sustancias controladas, solicitó en forma posterior la ratificación de la medida de privación de libertad en el “Albergue Mi Casa”, aplicando erróneamente lo previsto en el art. 308 del CNNA, desconociendo que esta actuación sólo es permisible cuando el fiscal previamente solicitó ante el juez de la niñez y adolescencia la aprehensión del menor, debido a que el fiscal no está facultado para disponer la aprehensión del adolescente infractor sin previa autorización del Juez, conforme se ha establecido; toda vez que no es admisible la ratificación de la aprehensión en los casos de que un menor bajo protección del Código del Niño, Niña y Adolescente sea aprehendido en flagrancia, pues lo que corresponde es su remisión inmediata ante el juez de la niñez y adolescencia y no una solicitud de ratificación de su privación de libertad, como ha ocurrido en el presente caso.
III.4.2. Actuación del Juez de la Niñez y Adolescencia
Después de la errónea solicitud de ratificación de privación de libertad del menor presentada por el Fiscal, el Juez de la Niñez y Adolescencia correcurrido, en lugar de celebrar una audiencia de medidas cautelares para definir la situación jurídica del menor, celebró un audiencia de “ratificación de medida”, en la cual ratificó la detención preventiva en el albergue “Mi Casa”, con el fundamento de que el domicilio del adolescente es en la Localidad de Arque en el Departamento de Cochabamba; que se encuentra solo en esta ciudad y se ignora el paradero de sus progenitores y familiares, y que no se ha demostrado que el adolescente estuviera cursando estudios y que el delito tipificado prevé una sanción de 8 a 12 años, lo que hace presumir que el adolescente pueda evadir la acción de la justicia (fs. 9 a 10)
Del contenido de la referida Resolución se evidencia que la autoridad judicial lejos de fundamentar su decisión, respecto a la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del CNNA, se ha limitado a relacionar las argumentaciones del Fiscal y lo expuesto por el representado de la recurrente, concluyendo que concurre lo dispuesto en dicha normativa, sin determinar cuáles fueron los elementos y las razones que lo llevaron a adoptar la decisión de detención preventiva, que necesariamente deben surgir de la relación o vinculación de los medios probatorios con la conducta adoptada por el menor imputado y no por simples presunciones, toda vez que la resolución que determine la detención preventiva debe ser motivada, en los hechos y el Derecho, así como en la prueba y el valor que se otorgó a la prueba, con mención expresa de cada uno de esos elementos que motivaron la convicción y la resolución de aplicar la medida cautelar restrictiva de la libertad. La autoridad judicial no obstante de establecer que los antecedentes procesales demuestran que el domicilio del adolescente es en la localidad de Arque en el departamento de Cochabamba, se limitó a señalar en forma contradictoria que se ignoraba el paradero de sus progenitores y familiares y que no se demostró que el adolescente estaba cursando estudios, es decir, lejos de tomar en cuenta las condiciones y circunstancias en la que fue aprehendido en un lugar diferente al de su domicilio, concluyó que tales aspectos hacían presumir que el adolescente pueda evadir la acción de la justicia, sin que tal aseveración esté sustentada en parámetros objetivos respaldados en la actitud que el menor hubiese adoptado en el momento de su aprehensión, vale decir, que no realizó una valoración integral de todas las circunstancias concurrentes para adoptar la medida de restricción de la libertad, y que de acuerdo con el Código de la Niñez y Adolescencia, esta debe ser establecida en forma excepcional y del modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.
A lo señalado se suma que estando expresamente previsto en el último párrafo del art. 233 del CNN, que en ningún caso se podrá imponer esta medida por más de cuarenta y cinco días, la autoridad judicial correcurrida, mantuvo la medida de privación de libertad por más de ese tiempo, no obstante de haber establecido que se adoptaba esa decisión “sin perjuicio de que en lo posterior se sustituirá con otra medida más favorable”, lo que no ocurrió, por el contrario, se prolongó indebidamente la restricción de la libertad del representado de la recurrente; toda vez que pronunció Sentencia condenatoria el 15 de diciembre de 2006, contra cuya Resolución el menor interpuso recurso de apelación, que recién fue resuelta el 22 de febrero de 2007, oportunidad en la que el menor recurrente continuaba detenido cerca de cuatro meses; es decir, más del tiempo legalmente establecido, actuación que resulta ilegal y es imputable a la autoridad judicial correcurrida que no observó lo previsto en el art. 233 del CNNA.
III.4.3. Actos de la Jueza de Partido de Familia
A raíz de que los Vocales correcurridos pronunciaron el Auto de Vista 19/2007, de 22 de febrero, mediante el cual anularon la Sentencia disponiendo el reenvió del caso al siguiente en número al que falló, disponiendo que al existir un solo Juez en el Distrito de Oruro, el caso pase a conocimiento del Juez de Partido de Familia correspondiente. Una vez remitidos los antecedentes ante la Jueza de Partido de Familia correcurrida, ésta resolviendo la solicitud del recurrente de que su privación de libertad sea dejada sin efecto, oportunidad en la que también denunció que fue víctima del delito de violación en el “Albergue Mi Casa”, decidió mantener la medida cautelar de detención preventiva, con el argumento de que el delito acusado prevé una pena de 8 a 12 años; que el adolescente no tiene domicilio en esa ciudad y que no existe mayor prueba que haga viable la libertad y que no se conoce que el adolescente tenga actividad en esa ciudad.
De cuya actuación se advierte que la referida autoridad judicial desconoció que en el marco de las disposiciones legales anotadas, la detención del menor no debía exceder en ningún caso, a los cuarenta y cinco días, empero, inobservando esa norma, la Jueza permitió que la detención del adolescente se mantenga no obstante de estar detenido por más de cinco meses, y que su detención en el albergue había puesto en peligro su integridad física y psicológica al haber sido víctima del delito de violación, aspectos que no fueron tomados en cuenta; con cuya actuación la Jueza recurrida permitió en forma ilegal la prolongación de la detención preventiva en franco desconocimiento de los arts. 231, 233 y 319 del CNNA, vulnerando así el derecho a la libertad del menor representado, con el advertido de que la autoridad judicial rechazó la solicitud con el argumento de que el menor no tenía domicilio en esa ciudad, fundamento que no resulta válido, teniendo en cuenta que no se encuentra dentro de la normativa procesal la exigencia de que el menor infractor tenga que tener domicilio en el lugar donde está siendo procesado; resultando una exigencia que va más allá de lo que la norma prevé, teniendo en cuenta que el menor fue aprehendido en un lugar diferente al domicilio que acreditó. Un razonamiento contrario implicaría que esta exigencia conlleve necesariamente a mantener la privación de libertad con el argumento de que no se tiene domicilio en el lugar donde se está siendo procesado, cuando de acuerdo a las reglas de competencia territorial, previstas en el art. 49 del CPP, no siempre se abre competencia en el lugar de la residencia del imputado, pudiendo ser competentes el juez del lugar de la comisión del delito, el juez de la residencia del imputado o del lugar en que éste sea habido, el juez del lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho, entre otros; en cuya virtud, establecer esa exigencia resulta contraria a derecho en los casos en que el proceso no se está llevando a cabo en la residencia del imputado sino en las otras situaciones señaladas, aspecto que implicaría a que la detención sea inminente. En consecuencia, el recurso planteado por el recurrente merece también la tutela que brinda el hábeas corpus al haberse restringido en forma ilegal el derecho a la libertad del menor, ya que la autoridad judicial recurrida incumplió con su deber de cuidar que la medida cautelar de detención preventiva sea ejecutada de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente y que ésta no puede sobrepasar el plazo establecido por las normas contenidas en el Código del Niño, Niña y Adolescente, al ser de orden público y aplicación preferente.
III.4.4. Actuación de los Vocales correcurridos
Finalmente, con relación a la actuación de los Vocales correcurridos, conviene advertir que estas autoridades, por Auto 027/2007, de 9 de abril, si bien revocaron la detención preventiva; sin embargo, impusieron como medida sustitutiva el arraigo y la detención domiciliaria bajo vigilancia policial aplicando los incs. 1) y 3) del art. 240 del CPP, cuando por mandato del art. 3 del CNNA, las disposiciones contenidas en el Código del Niño, Niña y Adolescente son de aplicación preferente; en cuyo caso, no podía aplicarse las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal, al existir una normativa especial que debe ser observada con preferencia, la que no establece como medida cautelar la detención domiciliaria con vigilancia.
Consiguientemente, se constata que los Vocales correcurridos también han restringido indebidamente la libertad del representado de la recurrente, advirtiéndose que en sus decisiones no observaron que las normas especiales de la niñez deben ser aplicadas preferentemente y siempre velando por el interés superior del niño, niña y adolescente y que tratándose de medidas cautelares estas deben ser impuestas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente y que el Juez deberá analizar si es posible sustituir la detención preventiva por otra medida más favorable, situación que no ha ocurrido en el presente caso, habiéndose, por el contrario, prolongado la detención del menor por más del tiempo establecido por ley, teniendo en cuenta que hasta la interposición del presente recurso el menor ha estado detenido por más de seis meses, más aún si se considera que toda medida aplicada debe ser siempre proporcional a la edad del menor, a la gravedad de la infracción y a las circunstancias del hecho, parámetros que no han sido observados por las autoridades recurridas, lo que ha provocado una vulneración por demás injustificada e ilegal de su derecho a la libertad, aspecto que amerita la tutela solicitada por la recurrente en representación del menor VSZ; toda vez que la detención preventiva debe ser tomada como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
Por lo expuesto, el Tribunal de hábeas corpus al haber declarado procedente el recurso sólo respecto de los Vocales correcurridos, ha dado en forma parcial una correcta aplicación al art. 18 de la CPE.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato de los arts. 18.III, 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la LTC, con los fundamentos expuestos, en revisión resuelve:
1.REVOCAR en parte la Resolución 101/2007 de 12 de abril, cursante de fs. 43 a 44, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, y en consecuencia, declara PROCEDENTE el recurso respecto de todas las autoridades recurridas.
2.Dispone la inmediata libertad del menor representado.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
presidenta
Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA
Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
magistrado
Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MagistradA
Fdo. Dr. Wálter Raña Arana
MagistradO
