AUTO CONSTITUCIONAL 0009/2007-O
Sucre, 11 de junio de 2007

Expediente: 2006-15195-31-RDN
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

En el recurso directo de nulidad interpuesto por Nancy Marisol Delgadillo Terrazas en representación de la empresa Servicios Generales Cono Sur S.R.L. contra Juan Evo Morales Ayma, Presidente de la República, Alicia Muñoz Alá, Walker San Miguel Rodríguez, Casimira Rodríguez Romero, Hernando Larrazabal Córdova, Luis Alberto Arce Catacora, Abel Mamani Marca, Celinda Sosa Lunda, Salvador Ric Riera, Hugo Salvatierra Gutiérrez, Carlos Villegas Quiroga, José Guillermo Dalence Salinas, Santiago Alex Gálvez Mamani y Nila Heredia Miranda, Ministros de Estado, demandando la nulidad del art. 10.II del Decreto Supremo (DS) 28947 de 30 de noviembre de 2006.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1.Hechos que motivan el recurso

La recurrente, en el memorial presentado el 26 de diciembre de 2006, cursante de fs. 41 a 47, manifiesta lo que se anota a continuación:

a)En el marco de la licitación pública 001/1997, el Servicio Prefectural de Caminos de (SEPCAM) de Cochabamba dictó la Resolución 141/1998 de 2 de julio, por la que adjudicó a la empresa que representa, la prestación de los servicios de cobro de peaje, pesaje y dimensiones en la Red Vial Fundamental en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca y Tarija, suscribiéndose el contrato con una duración hasta el 1 de agosto de 2008, y posteriormente, el Servicio Nacional de Caminos (SNC), se subrogó ese contrato.

b)Relata que, el mencionado contrato se encuentra en plena ejecución, pues Servicios Generales Cono Sur S.R.L. (en adelante, Cono Sur), viene desarrollando el trabajo que le fue adjudicado; empero, el 30 de noviembre de 2006, se publicó el DS 28947, sobre la liquidación del SNC, cuyo art. 10, que lleva como título Contratos en Ejecución, dispone que los contratos de obra y de servicios de consultoría que se encuentren en ejecución a la fecha de cierre del ex SNC, serán transferidos a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), en el plazo de treinta días, computados desde la vigencia de dicho Decreto; asimismo, el parágrafo II del referido artículo, dice que los contratos de concesión de servicios de cobro de peaje, pesaje y control de dimensiones, quedan bajo el régimen de liquidación del SNC, hasta ciento veinte días de la publicación del Decreto mencionado.

c)Alega que, el art. 10.II del DS 28947 causa graves perjuicios a los derechos, intereses y bienes de su representada, dado que dispone pasar al régimen de liquidación el contrato de cobro del peaje que posee; es decir que por una Resolución del Poder Ejecutivo, dictada sin jurisdicción ni competencia, se procede a liquidar el contrato que tiene suscrito.

d)Indica que mediante Ley 3506 de 27 de octubre de 2006, se procedió a la liquidación del SNC, y por Ley 3507 de la misma fecha, se creó la ABC, para desarrollar las funciones que antes estaban asignadas al SNC, estableciéndose en el art. 2.IV de la Ley 3507, que a partir de la fecha de dicha Ley, la tuición en la administración de los peajes, pesajes y dimensiones de la Red Vial Fundamental de Carreteras, será ejercida por ABC. Y, a través del art. 5 inc. p) del DS 29846, se dispuso que corresponde a la ABC, fiscalizar directamente y/o a través de terceros, los recursos del peaje de la Red Vial Fundamental. De manera que, en ese marco normativo, los servicios que, según contrato, debe prestar la empresa que representa, quedan bajo la tuición de la ABC y la fiscalización a cargo de la misma y/o de la entidad que al efecto se designe; sin embargo, de acuerdo al art. 10.II del DS 28947 se ha dispuesto la liquidación del contrato que posee Cono Sur para la Administración del cobro de la tasa del peaje, rodaje, etc., lo que constituye un acto arbitrario del Poder Ejecutivo, por cuanto carece de competencia y/o jurisdicción para liquidar contratos suscritos entre una entidad pública y un privado, más aún si, como en el caso de su mandante, se encuentra vigente el contrato, en pleno desarrollo y tiene plazo de duración en la primera ampliación hasta el 1 de agosto de 2008.

e)Señala que, la Ley 3506 no atribuye facultad o competencia al Poder Ejecutivo para determinar la liquidación de los contratos de peaje en ejecución, porque la liquidación es un hecho posterior a la resolución y ésta únicamente compete en el ejercicio de las libertades a quienes han suscrito un determinado contrato o en su caso a las autoridades judiciales por las causas establecidas en la ley, y, al no existir previsión normativa alguna que atribuya facultades al Poder Ejecutivo para disponer la liquidación de los contratos en ejecución de peaje, pesaje y dimensiones de la Red Vial Fundamental, es evidente que el art. 10.II del DS 28947 impugnado, fue emitido por dicho Poder del Estado sin jurisdicción ni competencia alguna, arrogándose facultades que el orden constitucional y legal boliviano, confieren exclusivamente al Poder Judicial.

f)Invoca la SC 0044/2002 de 30 de abril, que declaró nulo el DS 26377 de 14 de noviembre de 2001, porque el Poder Ejecutivo desconoció la previsión contenida en el art. 49 de la Ley de Electricidad (LE), aconteciendo lo mismo en este caso, porque el Poder Ejecutivo no solo no tiene competencia ni jurisdicción para disponer la liquidación del contrato que posee su representada, sino que le está prohibido por la propia Constitución Política del Estado y la Ley de Organización Judicial definir privativamente derechos o alterar los definidos por ley.

I.1.2.Autoridades recurridas y petitorio

Por ello, interpone recurso directo de nulidad contra Juan Evo Morales Ayma, Presidente de la República, Alicia Muñoz Alá, Walker San Miguel Rodríguez, Casimira Rodríguez Romero, Hernando Larrazabal Córdova, Luis Alberto Arce Catacora, Abel Mamani Marca, Celinda Sosa Lunda, Salvador Ric Riera, Hugo Salvatierra Gutiérrez, Carlos Villegas Quiroga, José Guillermo Dalence Salinas, Santiago Alex Gálvez Mamani y Nila Heredia Miranda, Ministros de Estado, y solicita se declare fundado el mismo, y consiguientemente, nulo el art. 10.II del DS 28947 de 30 de noviembre de 2006.

I.2. Admisión y citaciones

Mediante AC 013/2007-CA de 10 de enero (fs. 48 a 51), la Comisión de Admisión de este Tribunal, admitió el recurso y dispuso la citación de las autoridades recurridas, lo que se realizó entre el 1 y 2 de marzo de 2007, conforme consta en las diligencias de fs. 277 y 278 vta.

I.3. Alegaciones de las autoridades recurridas

Por escrito presentado el 12 de marzo de 2007 (fs. 329 a 333 vta.), el apoderado de las autoridades recurridas, respondió al recurso en los siguientes términos:

a)La subrogación del contrato de concesión de Administración del cobro de tasas de rodaje en las carreteras del departamento de Cochabamba, con Cono Sur, fue el 2 de mayo de 2000, y no el 23 de enero de 2000, como ha referido la recurrente, ampliando y prorrogando, el plazo del contrato principal en cinco años adicionales, hasta el 1 de agosto de 2008, después se extendió el servicio en territorio cubriendo los departamentos de Chuquisaca y Tarija, ampliándose también el alcance del contrato para el servicio de administración de pesos y dimensiones en tales departamentos, contrato que entró en vigencia el 1 de enero de 2004 hasta el 1 de enero de 2006, y lo que sorprende es que se haya procedido a la suscripción de un contrato protocolizado el 8 de diciembre, por medio del que se estaría completando el plazo del contrato principal por el periodo de cinco años, a computarse desde el 1 de febrero de 2006 al 1 de agosto de 2008. Señala que, resulta incoherente la suscripción de un contrato que contempla un plazo que ya fue fijado antes, lo que hace presumir la vulneración de normas administrativas vigentes en ese entonces, lo que motivó el procesamiento penal que sigue en curso, del ex Presidente del SNC.

b)Puntualiza que no es cierto que el DS 28947 haya dispuesto la liquidación del SNC y menos los contratos de prestación de servicios suscritos por éste, incluido el que firmó con la empresa recurrente, sino que es la Ley 3506 de 27 de octubre de 2006, que determina la liquidación del SNC, y cuyo art. 4, fija en doce meses el plazo de liquidación prorrogable mediante Decreto Supremo por un plazo similar y por una sola vez, y el art. 7, referido al régimen de transferencia, que dispone que los proyectos, contratos de obras, servicios de consultoría que se encuentran en ejecución serán asumidos por la nueva entidad a crearse para ese efecto, de lo que se concluye que en esta norma no se contempla a los contratos de prestación de servicios, que es el que suscribió la entidad demandante con el SNC. Así -continúa- el art. 10.I del DS 28947 no hace sino reiterar y reglamentar lo señalado en la norma legal mencionada, y en su parágrafo segundo reglamenta respecto a la categoría no contemplada en dicha disposición que es el contrato de concesión de servicios de cobro de peaje, pesaje y control de dimensiones, y lo hace con plena facultad, potestad o competencia que emana de la propia Ley 3506 de 27 de octubre de 2006, cuya Disposición Transitoria Tercera faculta al Poder Ejecutivo a reglamentar la ley mediante Decreto Supremo en el plazo de treinta días desde su promulgación, lo que se hizo con el Decreto aludido.

c)Arguye que, es la Ley 3507 de 26 de octubre de 2006, la que crea la ABC a quien encarga la planificación y gestión de la Red Vial Fundamental, como señala su art. 1, y en su art. 2, deriva a Decreto Supremo la definición de sus atribuciones y funciones, por lo que se emitió el DS 28946 sobre el Reglamento parcial a la Ley 3507, que en el art. 5 inc. g) establece como competencia de la ABC, ejercer la función de organismo ejecutor de contratos con financiamiento externo en proyectos de la Red Vial Fundamental, aplicando los procesos de contratación de acuerdo a normativa correspondiente, y el inc. p), sobre la potestad de fiscalizar directamente y/o a través de terceros, los recursos del peaje de dicha Red, utilizándolos exclusivamente en las actividades que promuevan, apoyen y ejecuten el mantenimiento y/o conservación vial, incluyendo el costo que demanda la recaudación del peaje, los del control de pesos y dimensiones, su equipamiento y fiscalización, por ser parte del mantenimiento, además que el inc. u) señala la atribución de captar recursos adicionales para su funcionamiento mediante la explotación del derecho de vía de la Red Vial Fundamental. Así también, el art. 19 del DS 28946 dispone que la administración de los peajes, pesajes y dimensiones de la Red Vial Fundamental, será ejercida por una entidad pública descentralizada bajo la tuición de la ABC.

d)Sostiene que son las normas anotadas, que no son objeto del presente recurso, las que crean la ABC y le encargan la planificación y gestión de la Red Vial Fundamental. Antes de la vigencia de la Ley 3506 de liquidación del SNC, y de la Ley 3507 de creación de la ABC, las atribuciones mencionadas en las normas precedentes, las ejercía el SNC, o las delegaba a terceros, como a Cono Sur, que ahora ya no puede seguir realizando esas actividades, por lo que no corresponde su pretensión mediante este recurso constitucional, de querer continuar prestando servicios en base a un contrato irregularmente ampliado y suscrito con una entidad que está en liquidación, toda vez que las Leyes 3506 y 3507, debidamente reglamentadas por Decretos Supremos, la administración de peajes, pesajes y dimensiones, será ejercida por una entidad pública descentralizada, que no es el caso de Cono Sur. Por ello, afirma que la recurrente equivocó el camino, dado que debió intentar su recurso contra las Leyes anotadas y no contra el art. 10.II del DS 28947 que, por mandato de aquellas, se limita a reglamentarlas, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 96.1ª de la Constitución Política del Estado (CPE), por cuanto sólo aclaró que los contratos de concesión para cobro de peajes, pesajes y control de dimensiones, suscritos con el ex SNC, quedarían bajo su tuición, por ser la entidad que suscribió el contrato y que ahora está en liquidación; o sea que la norma objetada no ha rescindido ningún contrato del ex SNC, los que a la fecha tienen plena vigencia y su eventual rescisión será determinada por la autoridad responsable de la liquidación, cumpliendo para el efecto con todos los procedimientos y normas aplicables a los contratos.

e)Indica que la SC 0044/2002 citada por la recurrente no es aplicable al caso porque el DS 26377 allí impugnado, se refería a fijar precios, cuando esa competencia está reconocida privativamente a la Superintendencia de Electricidad conforme a la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, o sea que no hay punto de comparación con lo hoy tratado.

Solicita se declare infundado el recurso directo de nulidad, con costas y multa.

Mediante memorial presentado el 3 de abril de 2007 (fs. 375 y vta.), los apoderados del Ministro de Hacienda, ratificaron los alegatos anteriores.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

A solicitud de la Magistrada Relatora por requerir de mayor análisis y amplio estudio, de conformidad a lo establecido en el art. 2 de la Ley 1979, de 24 de mayo de 1999, mediante Acuerdo Jurisdiccional 057/07 de 22 de mayo de 2007, se procedió a ampliar el plazo procesal en la mitad del término principal, siendo la fecha de nuevo vencimiento el 14 de junio de 2007, por lo que el presente Auto Constitucional es pronunciado dentro del plazo legalmente establecido.

II. CONCLUSIONES

De los actuados que informan el expediente, se establece que:

II.1.Mediante licitación pública 001/97 y conforme a la escritura pública 1389 de 30 de julio de 1998 (fs. 19 a 24), el SNC de Cochabamba dio en concesión a Cono Sur el cobro de rodaje, con una duración de cinco años desde la entrega de los retenes.

II.2.En la escritura pública 1167/2000 de 14 de julio (fs. 28 a 29 vta.), se amplió y prorrogó el plazo del contrato principal en cinco años adicionales computables desde el 1 de agosto de 2003 al 1 de agosto de 2008.

II.3.Según la escritura pública 749/2000 de 2 de mayo (fs. 25 a 27), el SNC de Cochabamba subrogó a favor del SNC nacional, acciones y derechos que le correspondan en el marco de los contratos suscritos con Cono Sur.

II.4.De acuerdo a la escritura pública 1190/2003 de 3 de diciembre (fs. 30 a 31 vta.), se amplió el contrato suscrito con Cono Sur, para que realice el cobro de peaje en Chuquisaca y Tarija, además de ampliar el alcance del contrato para el servicio de administración de pesos y dimensiones en tales departamentos. Por escritura pública 1670/2005 de 8 de diciembre (fs. 32 a 35), se amplió el periodo de contrato hasta el 1 de agosto de 2008.

II.5.El 25 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional emitió el DS 28947 publicado el 30 del mismo mes y año (fs. 37), cuyo art. 10.II es hoy impugnado por la recurrente.

II.6A través del memorial presentado el 30 de mayo de 2007, la recurrente formuló desistimiento del presente recurso, indicando que el art. 10.II del DS “28347” (sic) no rescindió ningún contrato del ex SNC, por lo que el Poder Ejecutivo respetó su contrato, adjuntando al efecto testimonio poder 782/2007 de 29 de mayo, otorgado por la Notaría de Fe Pública a cargo de Silvana España Pedraza, con facultad especial para presentar desistimientos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente señala que el art. 10.II del DS 28947 dispone pasar al régimen de liquidación el contrato de cobro del peaje que la empresa que representa firmó con el ex SNC, que se encuentra en ejecución y tiene vigencia hasta el 1 de agosto de 2008, de lo que resulta que una Resolución del Poder Ejecutivo, dictada sin jurisdicción ni competencia, liquida el contrato mencionado, más aún si la Ley 3506 no atribuye facultad al Poder Ejecutivo para determinar la liquidación de los contratos de peaje en ejecución, y la liquidación compete en el ejercicio de las libertades a quienes han suscrito un determinado contrato o en su caso a las autoridades judiciales por las causas establecidas en la ley. Empero, al haberse formulado desistimiento, este Tribunal debe pronunciarse al respecto.


III.1.A efectos de emitir pronunciamiento dentro del presente recurso directo de nulidad, es preciso referirse a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en el caso de retiro o desistimiento de la demanda. Al respecto la SC 1151/2003-R de 15 de agosto, sobre la libertad de ejercicio de los derechos de quien recurre señala:

“(…) conforme a los mandatos de la misma Constitución y como ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional, los derechos se ejercen por voluntad del titular de los mismos, de modo que bajo ningún motivo se puede obligar a ejercerlo, salvo algunos derechos que por su naturaleza deban ser obligatoriamente protegidos por esta jurisdicción, tales como el caso del derecho a la libertad que está bajo la protección de otro recurso (…) bajo ese entendimiento cuando una persona decide acudir a esta jurisdicción en busca de protección de sus derechos y garantías fundamentales, y luego, antes de que se resuelva la acción de tutela presentada, desiste de la misma por cualesquier motivo o retira su demanda, no cabe más que aceptar dicho desistimiento o el retiro, sin proseguir el trámite de la acción tutelar resolviéndola en el fondo, pues esto, equivaldría a forzar al titular del derecho a ejercer un derecho al que por su libre voluntad ha renunciado (…)”.

En ese mismo sentido y complementado lo citado precedentemente por la mencionada Sentencia Constitucional, el AC 0008/2005-O de 26 de abril señala:

“(…) el desistimiento es una forma de conclusión o extinción extraordinaria de un proceso o acción judicial, toda vez que constituye una renuncia o abdicación expresa del demandante o accionante a las pretensiones jurídicas planteadas en la demanda y los derechos perseguidos en ella.

Dicha facultad procesal es aplicable en la jurisdicción constitucional dentro de los recursos que admiten el desistimiento, tal es el caso del recurso directo de nulidad, siempre y cuando sea expuesto en forma expresa antes del pronunciamiento de la respectiva sentencia constitucional, y no existan razones de orden público o relevancia nacional”.

III.2.En el caso de autos corresponde seguir la línea jurisprudencial anotada, por cuanto, del memorial de 30 de mayo de 2007, la recurrente desistió del recurso, solicitando se acepte el mismo y se disponga el archivo de obrados.

En consecuencia, dado que aún no se ha pronunciado Sentencia Constitucional por este Tribunal en el caso presente, corresponde admitir el desistimiento, sin ingresar a considerar el fondo del recurso planteado.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato del art. 120.6ª de la CPE y art. 7 inc. 6) y de Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos, ACEPTA el desistimiento formulado por la recurrente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO