SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0287/2007-R
Sucre, 19 de abril de 2007

Expediente:2007-15660-32-RHC
Distrito:Cochabamba
Magistrada Relatora:Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución de 19 de marzo de 2007, cursante de fs. 280 a 281 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de hábeas corpus interpuesto por Juan Carlos Laura Jiménez y Pio Argenio Lizarazu Vargas contra Sandra Nina Mercado, Fiscal de Quillacollo; Patricia Torrico Ortega, Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal de Quillacollo; Eloy Avendaño Menchaca y Juan Mejía Coca, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba alegando la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa y de la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 6.II y 16.II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 14 de marzo de 2007, cursante de fs. 240 a 246, los recurrentes aseveran que fueron involucrados en una investigación seguida por el Ministerio Público a denuncia de Virginia Raquel García Andrade por el supuesto delito de robo agravado, en cuyo motivo, teniendo conocimiento de la investigación, por memorial de 18 de enero de 2007 se apersonaron voluntariamente ante la Fiscal que conocía la causa solicitando día y hora de audiencia para que reciba sus declaraciones, en cuyo mérito mediante decreto de 23 de enero de 2007 señaló audiencia para el 30 del mismo mes y año.

Por memorial de 24 de enero de 2007, reclamaron a la Fiscal recurrida la citación por cédula practicada el día anterior como si no tuvieran domicilio y sin tener en cuenta el memorial de apersonamiento, en cuyo mérito la Fiscal por proveído de 25 del mismo mes y año, dejó sin efecto la notificación por cédula y mantuvo la fecha de declaración; además, por decreto de 29 de enero de 2007, dispuso la notificación con la querella, efectuándose la diligencia únicamente respecto a Juan Carlos Laura.

Luego de culminadas sus declaraciones, a horas 10:30 a.m., fueron detenidos sin justificativo alguno y concluida la declaración de otro coimputado la que se prolongó hasta horas 11:50 a.m., fueron conducidos a dependencias de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), apareciendo una orden de aprehensión de 30 de enero de 2007 con una representación en la que se indica que se ejecutó a horas 12:15 p.m.

Señalan que si bien es cierto que el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), faculta al fiscal a disponer la detención de una persona, pero ésta debe estar fundamentada en base a la existencia de los requisitos previstos en la norma, resultando que la aprehensión se basó en un identikit de 10 de enero de 2007 y en la confrontación fotográfica realizada por una sola persona el 12 del mismo mes y año, pruebas que sufren de varias omisiones, pues si bien fueron reconocidos no se especifica en que lugar y porqué o por cual delito, por lo que esas pruebas no llevan a ninguna convicción; de otra parte, el identikit sólo da rasgos físicos y no proporciona nombres con los que se pueda individualizar a los responsables del hecho. Además, denuncian que la orden de aprehensión carece de fudamentación sobre el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que su apersonamiento voluntario, el conocimiento de los domicilios donde fueron citados y la presencia física en sus declaraciones demuestran su ánimo de sometimiento a la ley. Tampoco se fundamentó cual sería el riesgo de obstaculización, preguntándose el porqué la Fiscal no dispuso su aprehensión cuando todos los datos a los que hizo referencia los tenía antes de sus declaraciones, lo que implica que la aprehensión se dio sin la concurrencia de los requisitos para su procedencia, en desconocimiento de las SSCC 0021/2004-R, 1449/2004-R, 0097/2004-R, 1493/2002-R, 1508/2002-R y 1251/2006-R.

Una vez conducidos ante la autoridad judicial, la Jueza de Instrucción recurrida, no efectuó una correcta valoración de las pruebas ni un análisis individual de cada uno de los imputados, ni de los elementos que los puedan incriminar, pues en las literales de fs. 1 a 10 y 16 a 21, no figura el nombre de Juan Carlos Laura y el informe de fs. 22 se basa en la supuesta confrontación fotográfica, que en ningún momento es incriminatorio ya que se basa en datos del proceso, por lo que fueron observados en su obtención y contenido. Por otra parte, cursa el memorial de apersonamiento voluntario y citaciones que tampoco son incriminatorios; las literales de fs. 46 a 62 corresponden a otro caso que no tiene nada que ver con el presente asunto; la declaración de Faustina Sacaca Mamani no da nombre alguno, simplemente un rasgo general de los implicados; siendo las únicas pruebas que supuestamente los incriminan, el acta de fs. 13 y fotografías de fs. 15 en las que no se indica que hayan sido reconocidos como partícipes y/o autores del delito imputado, o que hayan sido vistos en el lugar de los hechos. Respecto a Pio Argenio Lizarazu Vargas, aparte de lo mencionado precedentemente, las literales de fs. 46 a 62 son de un caso del 2006 que no tiene nada que ver con el presente, en el que fue a prestar una declaración sin que se lo haya imputado, por lo que no se debe tomar en cuenta ese aspecto.

En ese sentido, afirman que fueron detenidos en base a un acta donde no se indica porqué fueron reconocidos, como se los reconoció y porqué motivo se los reconoció, pues para tener validez, debieron insertarse sus nombres en el acta, así como de las otras personas que se encuentran en las fotografías a fin de identificar a los participantes en dicho acto y no directamente poner el nombre de la persona; además, que las fotos debían estar en la misma acta de reconocimiento y no en forma separada, y corresponder a personas de similares características y no a aquellas de distinta contextura, sin soslayar, que la diligencia debió efectuarse por separado para cada uno de los imputados, teniendo en cuenta los arts. 219 y 167 del CPP.

Sin embargo, la Jueza basó en la declaración y confrontación fotográfica realizada por Faustina Sacaca Mamani, sin pronunciarse sobre las observaciones formuladas en la audiencia respecto a la última actuación, ya que se limitó a convalidar el mandamiento de aprehensión; cuando debió dar cumplimiento a las SSCC 0320/2002-R, 0012/2006-R, 1251/2006 y 0957/2004-R, así como al art. 233 inc. 1) del CPP, por lo que ante la duda le correspondía aplicar los arts. 7, 221 y 222 del CPP y en consecuencia ante la falta de pruebas y concurrencia del requisito previstos en el art. 233 inc. 1) del CPP, por la inexistencia de elementos incriminatorios, declarar la improcedencia de la solicitud fiscal, pues incluso la decisión se fundó en antecedentes que no acreditan que sean autores o partícipes de un ilícito.

Ante esos actos, presentaron recurso de apelación contra el Auto de 31 de enero de 2007, por lo que en la audiencia de fundamentación denunciaron las violaciones cometidas en su aprehensión, así como las anormalidades del identikit y las confrontaciones fotográficas, además presentaron nueva prueba para acreditar familia, trabajo y domicilio conocido, que fueron valoradas escuetamente, pues el Tribunal de alzada, al resolver el recurso se basó nuevamente en el acta de la Jueza de Instrucción recurrida, pronunciándose únicamente con relación a la aprehensión y convalidando nuevamente la misma, empero omitiendo considerar las irregularidades denunciadas al momento de realizarse las actas de confrontación fotográfica e identikids, sin tomar en cuenta las SSCC 1625/2003 y 1449/2004 respecto a los apersonamientos voluntarios, y las SSCC 1251/2006 y 0957/2004-R con relación a la ilegalidad de los actos, cuando debieron velar por el cumplimiento de sus requisitos. Por último, los Vocales recurridos, no valoraron la prueba relativa al trabajo, familia y domicilio conocido, porque el Tribunal se basó en observaciones sin fundamentos, pues con las pruebas aportadas debió modificarse la detención por medidas sustitutivas, por lo que interponen el presente recurso.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los recurrente alegan la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa y de la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 6.II y 16.II y IV de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interponen recurso de hábeas corpus contra Sandra Nina Mercado, Fiscal de Quillacollo; Patricia Torrico Ortega, Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal de Quillacollo; Eloy Avendaño Menchaca y Juan Mejía Coca, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, impetrando sea declarado procedente, por ende, se ordene la regularización del procedimiento, así como la emisión de mandamiento de libertad a su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de hábeas corpus

Efectuada la audiencia el 19 de marzo de 2007, con la presencia de la parte recurrente y de la Jueza recurrida, en ausencia de las demás autoridades correcurridas y del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 278 a 279 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La parte recurrente ratificó su demanda, solicitando la cesación de la detención preventiva y la aplicación de medidas sustitutivas.

En uso de la réplica, expresó que la declaración de Faustina Sacaca Mamani brinda rasgos somáticos pero no da nombres; además, que se acompañó un certificado de trabajo visado por la Dirección del Trabajo respecto a Juan Carlos Laura, registro domiciliario por orden fiscal y certificado de nacimiento sin que hayan sido valorados por el Tribunal de alzada. Por último, expresó que el identikit tampoco cumple con las formalidades exigidas en el art. 219 del CPP, más cuando ninguna de sus características se asemejan a las de los imputados.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

La Jueza recurrida en audiencia y en el informe cursante de fs. 272 a 277, expresó que de acuerdo al Auto de 31 de enero de 2007 dentro de la investigación seguida por el Ministerio Público a querella de Virginia Raquel García, ambos recurrentes fueron puestos a conocimiento de la autoridad jurisdiccional, a raíz de la supuesta comisión del delito de robo agravado, por lo que en función de controladora de garantías constitucionales, con carácter previo a resolver la petición formulada por la Fiscalía, se pronunció sobre la aprehensión ordenada por la Fiscal recurrida, declarándola legal porque cumplía con los requisitos formales y materiales descritos por la jurisprudencia constitucional y lo dispuesto por el art. 226 del CPP al tener la fundamentación respectiva. Respecto a la valoración de la pruebas, aclaró que el art. 233 del CPP exige como requisitos para la detención preventiva la existencia de elementos de convicción y no prueba como sostiene la parte recurrente; además, que la valoración de los elementos de convicción de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se realiza de manera integral con especificación de los elementos que generaron la convicción en el Tribunal para adoptar la medida cautelar, razonamiento que se realiza en base a las reglas de la sana crítica; es así, que el Auto de 31 de enero de 2007, en el párrafo tercero del tercer considerando, expresamente destacó los elementos que generaron esa convicción, para en principio establecer la existencia del hecho punible en base al acta de denuncia, la declaración prestada por la presunta víctima, los informes policiales, el reconocimiento fotográfico, las actas de entrevista a Faustina Sacaca Mamani y José René García Vásquez y el retrato hablado en base a los rasgos somáticos proporcionados por la primera, de los cuales surgen suficientes elementos de convicción para sostener que los recurrentes con probabilidad son los partícipes del hecho punible, toda vez que fueron observados por la testigo a la salida de la vivienda de la víctima portando armas, elaborándose los retratos hablados de los imputados en base a los rasgos proporcionados que posibilitaron su citación; en tal virtud, no es evidente la falta de valoración de elementos de convicción como acusan los recurrentes.

Agregó que a tiempo de disponer la detención preventiva de los recurrentes, expresamente hizo constar en el considerando tercero del Auto de 31 de enero de 2007, no se valoró el acta de identificación por fotografía, llamada por la parte recurrente como acta de confrontación fotográfica que en actuados consta como acta de identificación fotográfica, por cuanto en su criterio no cumplía los requisitos previstos en el citado art. 219 del CPP, lo que implica que se pronunció respecto a los argumentos vertidos por la defensa. En ese sentido, afirmó que la detención preventiva cumple con los requisitos previstos en los arts. 233 del CPP y 9 de la CPE.

Con relación al procesamiento indebido aducido, expresó que la parte recurrente no establece cuales son las garantías o derechos vulnerados, pues de manera genérica indica que se habría violado la garantía del debido proceso, sin establecer concretamente con qué accionar y en qué medida se habría generado la supuesta indefensión, debiendo tomarse en cuenta que los recurrentes en todo momento estuvieron asistidos por sus abogados defensores, por lo que solicitó se declare la improcedencia del recurso.

Los Vocales correcurridos de fs. 270 a 271 vta. informaron que los recurrentes fueron imputados por los delitos de robo agravado y asociación delictuosa a querella de Virginia Raquel García; que el alcance de la competencia de los Tribunales de alzada en materia penal, se encuentra establecida en el art. 398 del CPP, resultando en el caso que el Auto de Vista impugnado se circunscribió a los aspectos observados por los apelantes y también valoró prueba conforme dispone la SC 1181/2006-R de 24 de noviembre. En ese sentido, se evidenció que los recurrentes no fueron aprehendidos ilegalmente, pues la medida se circunscribió a lo expresado en el Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, se consideró la presentación voluntaria de los imputados, puntualizando que en el recurso constitucional no se aclaró que previa a esa presentación, ya existía una citación expedida por el Ministerio Público.

Añadieron que conforme a la SC 1078/2004-R de 12 de julio la restricción a la libertad de las personas tiene que seguir con las formalidades y requisitos exigidos por ley, aspecto cumplido a cabalidad en el proceso, destacando que en el caso de Argenio Lizarazu Vargas, no se evidenció de manera idónea el domicilio, aspecto reconocido por el recurrente en la audiencia de apelación al expresar que la documentación estaba en trámite; y, que en el caso de Juan Carlos Laura Jiménez, tampoco se acreditó domicilio, al no indicarse claramente a qué título ocupaba un inmueble, además que con relación a la ocupación laboral, no se cuenta con la idoneidad requerida por la Ley General del Trabajo, en especial con la SC 1625/2003-R de 14 de noviembre; sin soslayar, que el caso del primer recurrente también concurre el art. 234.4 del CPP; por lo que solicitaron que a tiempo de dictarse resolución se considere que las medidas cautelares no son definitivas sino provisionales, y se deniegue el recurso, con costas.

La Fiscal recurrida no compareció a la audiencia ni prestó informe oportunamente ante el Tribunal de hábeas corpus, pese a su legal citación (fs. 257).

I.2.3. Resolución

La Resolución de 19 de marzo de 2007, cursante de fs. 280 a 281 vta., declaró improcedente el recurso, con los siguientes argumentos:

a)En la etapa investigativa se recolectan los indicios suficientes para señalar que el imputado con probabilidad es autor del hecho, por lo que aún no se puede hablar de pruebas; investigación, que puede concluir con un informe de sobreseimiento si el caso lo amerita.

b) Los recurrentes no se encuentran indebidamente perseguidos, detenidos, procesados o presos, ya que en su contra se sustancia una investigación penal dentro de la cual, se hallan utilizando los recursos que las normas procesales penales les permiten, considerando que la solicitud de cesación de detención preventiva y la aplicación de medidas cautelares son de carácter provisional y pueden ser revisadas incluso de oficio, no habiendo las autoridades recurridas vulnerado el derecho de locomoción.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. El 7 de enero de 2007 (fs. 3), Virginia Raquel García Andrade, formuló denuncia contra los que resultaren autores de la presunta comisión del delito de robo, prestando su declaración en la misma fecha (fs. 6) haciendo referencia a las circunstancias de los hechos sin individualizar a los presuntos responsables; en cuyo mérito, el 8 de enero de 2007 (fs. 8), se informó del inicio de la investigación, asumiendo el control jurisdiccional la Jueza recurrida (fs. 4).

II.2. Por informe de 8 de enero de 2007 (fs. 2), el Investigador asignado al caso hizo referencia a la denuncia y a las medidas adoptadas inmediatamente, sin individualización de los presuntos responsables, solicitando el cotejo de posibles indicios dactilares colectados en el lugar de los hechos.

II.3. El 10 de enero de 2007 (fs. 19 a 20), se recibió la declaración de José René García Vásquez, quien no individualizó a los recurrentes como presuntos responsables, sino a otras personas como David y Alex Plata y Maritza Paredes. El mismo día (fs. 10), en base a las datos proporcionados por Faustina Sacaca Mamani, se elaboró un retrato hablado, disponiendo la Fiscal recurrida por providencia de 11 de enero de 2007 (fs. 11), el reconocimiento por fotografía por la testigo, quien en la diligencia de 12 de enero de 2007 (fs. 12 a 13), identificó a los recurrentes.

II.4. Por informe de 15 de enero de 2007 (fs. 21 vta.), el asignado al caso, una vez relacionado el contenido de la denuncia y de la entrevista a José René Garcia Vásquez y a la información de una testigo, puso en conocimiento de la Fiscal, los actuados acumulados hasta ese momento, solicitando la emisión de citaciones para los recurrentes con el argumento de que según los datos proporcionados por los testigos y las labores investigativas serían los posibles autores del hecho.

II.5. Previa ampliación de la investigación (fs. 21), el 16 de enero de 2007 (fs. 23 a 24), la Fiscal recurrida emitió órdenes de citación para los recurrentes que fueron representadas en sentido de no haber sido encontrados.

II.6. Por memoriales de 18 de enero de 2007 (fs. 25 a 26), los recurrentes se presentaron voluntariamente ante la autoridad fiscal, solicitando día y hora para prestar su declaración y la aplicación de medidas cautelares, señalando domicilio procesal; por decreto de 23 de enero de 2007 (fs. 25 vta.), la Fiscal señaló audiencia para el 30 del mismo mes y año.

II.7. El 23 de enero de 2007 (fs. 32) se recibió la declaración de Faustina Sacaca Mamani, quien el día de los hechos observó que tres sujetos estaban saliendo de la casa de la víctima, brindando sus características físicas y de su vestimenta; además, agregó que reconoce especialmente a uno de ellos al haberlo visto de frente.

II.8. Por informe de 23 de enero de 2007 (fs. 31), el Investigador asignado al caso hizo referencia a la declaración prestada por la testigo Faustina Sacaca Mamani y a la remisión de un informe sobre la presunta comisión de un hecho ocurrido en 2006 por los recurrentes.

II.9. Por memorial presentado el 26 de enero de 2007 (fs. 39 a 40 vta.), Virginia Raquel García Andrade, formuló querella contra los recurrentes y otros, por la presunta comisión del delito de robo.

II.10. Por informe de 29 de enero de 2007 (fs. 54), el Investigador asignado al caso informó que el 12 de enero de 2007, la testigo, Faustina Sacaca Mamani, procedió a la identificación fotográfica en la que reconoció a los recurrentes como presuntos autores del hecho.

II.11. El 30 de enero de 2007 (fs. 64 a 65 y 67 a 68), se recibieron las declaraciones de los recurrentes.

II.12. Por requerimiento de 30 de enero de 2007 (fs. 72 y vta.), la Fiscal recurrida dispuso la aprehensión de los recurrentes. Emitida la orden (fs. 73 y vta.), fue ejecutada el 30 de enero de 2007 a horas 12:15 (fs. 73 vta.).

II.13. Por informe de 30 de enero de 2007 (fs. 77) el asignado al caso dio cuenta que el recurrente Pio Argenio Lizarazu Vargas lanzó una serie de palabras vulgares contra los funcionarios públicos y la Fiscal recurrida.

II.14. Por requerimiento de 30 de enero de 2007 (fs. 81 a 84), la Fiscal recurrida imputó a los recurrentes la presunta comisión de los delitos de robo agravado y asociación delictuosa, solicitando su detención preventiva.

II.15. Por memoriales de 30 de enero de 2007 (fs. 87 y 89) los recurrentes denunciaron la violación de sus derechos por la orden de aprehensión emitida por la Fiscal, sin considerar su presentación espontánea. Por decretos de la fecha (fs. 87 vta. y 89 vta.), la Jueza recurrida dispuso considerarse en audiencia cautelar.

II.16. En la audiencia cautelar de 31 de enero de 2007 (fs. 147 a 148), el defensor del recurrente Pio Argenio Lizarazu, expresó haberse dispuesto la custodia de su defendido contraviniendo lo previsto por la “SC 1949/2004” (sic) que hace referencia a la presentación voluntaria y que la aprehensión debe estar fundamentada, agregando que su defendido es casado y tiene hijos, acompañando certificados de nacimiento y matrimonio, así como literales de agua y luz, un cerificado de la Organización Territorial de Base (OTB) de Jayhuayco y recibos. A su turno el Defensor de Oficio de Juan Calos Laura, alegó no haberse cumplido con los requisitos de identificación de personas conforme al art. 219 del CPP, por lo que debía ser excluida, además que el identikit no reúne los requisitos, al no consignarse la firma de la persona correspondiente; por otra parte, denunció la emisión de mandamiento de aprehensión sin fundamento, alegando que su defendido tiene familia, prestando certificados de nacimiento y matrimonio, certificación de la OTB de Jaihuayco y credencial como artesano.

II.17. Por Resolución de 31 de enero de 2007 (fs. 148 a 151), la Jueza recurrida dispuso la detención preventiva de los recurrentes, declaró la legalidad de la aprehensión, aclarando que no valoró el acta de reconocimiento de persona por fotografía, al no cumplir con lo exigido por el art. 219 del CPP. En audiencia, los recurrentes interpusieron recurso de apelación incidental.

II.18. En la audiencia de fundamentación del recurso (fs. 200 a 207), se argumentaron los siguientes aspectos: a) Por Pio Argenio Lizarazu Vargas se denunció la vulneración a los derechos y garantías constitucionales al haber sido detenido ilegalmente pese a su presentación voluntaria de 18 de enero de 2007; su aprehensión sin ninguna justificación de parte del Fiscal y la inexistencia de peligro de fuga, pues se apersonó al proceso, además de tener un trabajo legal presentando certificado de trabajo como chofer y vivir en casa de su madre, no contando con certificado domiciliario por las exigencias establecidas para su adquisición; b) Por su parte, la defensa de Juan Carlos Laura Jiménez, argumentó la falta de valoración de conformidad al art. 233 del CPP, la convalidación de hechos obtenidos ilegalmente como el retrato hablado, la confrontación fotográfica y la ausencia de un análisis individual de las personas así como de elementos incriminatorios.

II.19. Por Auto de Vista de 22 de febrero de 2007 (fs. 207 vta. a 210), la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, integrada por los Vocales recurridos confirmaron la Resolución de detención preventiva.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los recurrentes alegan que se han vulnerado sus derechos a la libertad, a la defensa y al debido proceso, pues: i) La Fiscal recurrida, ordenó su aprehensión en base a un identikit y una confrontación fotográfica realizada por una persona, que no llevan a ninguna convicción, y en base a una decisión carente de fundamentación sobre los riesgos de fuga y obstaculización, teniendo en cuenta que se apersonaron voluntariamente, fueron citados en sus domicilios y prestaron sus declaraciones demostrando su ánimo de someterse a la ley; ii) La Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal recurrida dispuso su detención preventiva sin efectuar una correcta valoración de las pruebas y un análisis individual de los imputados, sin existir ningún elemento incriminatorio, basando su determinación en la declaración de una testigo y la confrontación fotográfica realizada pese a no cumplir con la formalidad del art. 219 del CPP, pues se pronunció únicamente sobre la aprehensión y no sobre las observaciones realizadas a la confrontación fotográfica; además, fundamentó la existencia de riesgo de fuga en sus antecedentes policiales. iii) Los Vocales recurridos en apelación confirmaron la detención, convalidando la aprehensión fiscal, pero omitiendo considerar las irregularidades denunciadas al momento de realizarse las actas de confrontación fotográfica e identikit y no valoraron las pruebas relativas al trabajo, familia y domicilio conocido. Corresponde considerar, en revisión, lo solicitado a fin de otorgar o no la tutela demandada.

III.1. A efectos de resolver la problemática planteada, por ende, compulsar la actuación de las distintas autoridades recurridas a través del presente recurso, es menester iniciar el análisis en la necesidad de que toda decisión que sea adoptada durante el proceso penal en sus diferentes etapas y fases, sea por el Ministerio Público y las autoridades judiciales, debe basarse en elementos, indicios o pruebas recolectadas e introducidas a la causa, según las formalidades previstas en la ley y en respeto al sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado.

En ese ámbito, si bien al Ministerio Público le corresponde la dirección funcional de la investigación, entendida como una dirección legal y estratégica de la labor investigativa, sus representantes deben velar por su legalidad conforme establece el art. 14.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP); por su parte, el art. 167 del CPP establece “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”.

Por otra parte, uno de los medios de prueba reconocidos por el Código de Procedimiento Penal, es el reconocimiento de personas, cuyas formalidades se hallan descritas en el art. 219, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario individualizar al imputado, se ordenará su reconocimiento de la siguiente manera:
1)Quien lleva a cabo el reconocimiento describirá a la persona mencionada y dirá si después del hecho la vio nuevamente, en qué lugar, por qué motivo y con qué objeto;
2)Se ubicará a la persona sometida a reconocimiento junto a otras de aspecto físico semejante;
3)Se preguntará a quien lleva a cabo el reconocimiento, si entre las personas presentes se encuentra la que mencionó y, en caso afirmativo, se le invitará para que la señale con precisión, y,
4)Si la ha reconocido expresará las diferencias y semejanzas que observa entre el estado de la persona señalada y el que tenía en la época a que alude su declaración.
El reconocimiento procederá aun sin el consentimiento del imputado, con la presencia de su defensor. Se tomarán las previsiones para que el imputado no se desfigure.
El reconocimiento se practicará desde un lugar donde el testigo no pueda ser observado, cuando así se considere conveniente para su seguridad.
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento de practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí.

Cuando el imputado no pueda ser habido, se podrá utilizar fotografías u otros medios para su reconocimiento, observando las mismas reglas.

Se levantará acta circunstanciada del reconocimiento con las formalidades previstas por este Código, la que será incorporada al juicio por su lectura” (las negrillas son nuestras).

De la disposición legal señalada se establece que el reconocimiento de personas como medio de prueba se encuentra sujeto a determinadas formalidades que deben ser observadas, vinculadas a la información que debe brindar la persona que intervenga en ese reconocimiento; además, debe destacarse que la referida técnica exige la presencia del defensor y en el caso de que el imputado no pueda ser habido se podrá utilizar fotografías y otros medios para su reconocimiento, observando las mismas reglas, esto supone el cumplimiento de las referidas formalidades y la presencia del defensor; de modo que sí éste no intervine en la actuación, se incurre en un defecto absoluto en los términos previstos por el art. 169 inc. 2) del CPP.

III.2. En cuanto a la aprehensión de los recurrentes, corresponde señalar que la jurisprudencia constitucional respecto a los casos y a los requisitos en que conforme al Código de Procedimiento Penal se faculta al fiscal para ordenar una aprehensión, ha señalado en la SC 0957/2004-R de 17 de junio, que: “(...) sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución Política del Estado y en el Código de Procedimiento Penal; en consecuencia, en los demás casos se debe cumplir, inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para que preste su declaración, como prevé el art. 224 del CPP, o emitiendo una resolución debidamente fundamentada, cuando se presenten los requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requiriéndose, en ambos supuestos, que exista al menos una denuncia o investigación abierta contra esa persona (...)”.

Respecto a la aprehensión ordenada por el fiscal al amparo del art. 226 del CPP, este Tribunal en la SC 1493/2002-R de 6 de diciembre, estableció que la misma responde a: "(...) una situación excepcional que faculta al Fiscal a disponer directamente la aprehensión de un ciudadano prescindiendo de la citación previa, cuando concurren los requisitos exigidos en la misma norma, para el único efecto de garantizar la presencia del imputado en el proceso y poner al aprehendido a disposición del Juez dentro del plazo señalado".

Asimismo, la SC 1508/2002-R de 11 de diciembre, determinó que el fiscal puede disponer la aprehensión directa del imputado cuando: “…se presenten en forma conjunta los requisitos descritos por el art. 226 de la norma procesal aludida. Esto determina que el fiscal de manera inexcusable debe fundamentar debidamente la existencia de los tres requisitos para que la medida a adoptarse esté amparada por ley; su incumplimiento determina que se esté frente a una acción arbitraria o de hecho que lesiona las garantías del debido proceso y la seguridad jurídica procesal”.

Precisando el entendimiento jurisprudencial anotado, en la SC 0774/2006-R, de 8 de agosto, se señaló: “(…) sólo es posible que el Fiscal emita mandamiento de aprehensión amparado en el art. 226 del CPP cuando se cumplan los requisitos expresamente señalados en esa norma; es decir, cuando: 1) la presencia del imputado sea necesaria para la investigación; 2) existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública, sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años, y 3) el imputado pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad, requisito que debe tomar en cuenta las circunstancias y la concurrencia de indicios establecidos en los arts. 234 y 235 CPP; conforme lo estableció la SC 1508/2002-R. Esto significa que la medida restrictiva de libertad tiene como finalidades: garantizar la presencia del imputado en el proceso y poner a la persona aprehendida a disposición del Juez a afectos de que en ejercicio de su competencia aplique algunas de las medidas cautelares previstas en el CPP o en su caso decrete su libertad”.

A esto debe agregarse que la decisión de aprehensión del fiscal, teniendo en cuenta que es el encargado de velar por la legalidad de la investigación conforme se precisó en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Resolución, debe fundarse en indicios que deben surgir necesariamente de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las normas procesales penales y en respeto de los derechos y garantías constitucionales.

En el caso de autos, se establece que basados en los datos proporcionados por Faustina Sacaca, se elaboró un retrato hablado, cuyo resultado determinó que por providencia de 11 de enero de 2007, la Fiscal ordene el reconocimiento de fotografía por la testigo, diligencia que se cumplió el 12 de enero de 2007, sin que en la misma se observen las formalidades previstas por el art. 219 del CPP y sin que conste la participación de defensor, ya que si bien en el acta cursa la firma de un abogado, resulta ser el patrocinante de la parte querellante; sin embargo, del análisis de la orden de aprehensión se establece, que la Fiscal recurrida fundó su decisión, en los siguientes argumentos: a) La testigo presencial Faustina Sacaca Mamani, en coordinación con el investigador realizó un retrato hablado, para posteriormente realizar un acta de reconocimiento de personas por medio fotográfico, reconociendo como autores del ilícito a los recurrentes; b) Los delitos atribuidos tienen penas privativas de libertad superiores a los dos años; c) Existe riesgo de fuga pues dada la gravedad del hecho ilícito se infiere que se van a dar a la fuga y van a obstaculizar la averiguación de la verdad histórica, en vista de que va a interferir en las investigaciones a objeto de que los testigos se comporten de manera reticente y no declaren influyendo de esa manera en su declaración o que se pongan a buen recaudo los otros coimputados; d) Cuando se procedió a la notificación en sus supuestos domicilios no se los pudo ubicar; y e) En los hechos participaron al menos cinco personas, por lo que se colige que van a influir en los coautores.

Lo que significa, que la Fiscal fundó su decisión de aprehensión, entre otros motivos, en una actuación investigativa que no se desarrolló en cumplimiento a las formalidades previstas por ley y en ausencia de un defensor cuya presencia está establecida en la norma legal; además, en base a un supuesto riesgo de fuga y obstaculización, sin precisar las razones para concluir en su concurrencia, debiendo tenerse en cuenta además que la gravedad del hecho no hace a la concurrencia de peligro de fuga o de obstaculización si se consideran las circunstancias previstas en los arts. 234 y 235 del CPP, aplicables para la aplicación de la aprehensión dispuesta por el art. 226 del CPP, por lo que se concluye que la Fiscal recurrida incurrió en una aprehensión ilegal.

No obstante la ilegalidad de la aprehensión y los reclamos formulados por los recurrentes a través de los memoriales de 30 de enero de 2007 y lo expuesto en la audiencia cautelar de 31 de enero de 2007, la Jueza recurrida a tiempo de resolver la situación procesal de los imputados, mediante Auto declaró la legalidad de la medida, al concluir que la presentación de los recurrentes ante el Fiscal por memoriales de 18 de enero de 2007 no era espontánea, toda vez que ya existía una citación previa debidamente diligenciada; lo que no es evidente, pues las órdenes de citación de 16 de enero de 2007 fueron representadas en sentido de no haber sido encontrados los recurrentes, lo que implica que no se practicó citación alguna. Incluso, declaró la legalidad argumentando que la Resolución de aprehensión cumplía con la exigencia del art. 226 del CPP, sin percatarse que se basó en indicios obtenidos ilegalmente en el reconocimiento efectuado a través de fotografía, más cuando la autoridad judicial en la referida Resolución dejó constancia que no valoraba el acta de reconocimiento de persona por fotografía, al no cumplir con lo exigido por el art. 219 del CPP; es decir, la Jueza recurrida no cumplió la labor que le corresponde de ejercer el control de la investigación que los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP le asigna.

III.3. Respecto a la orden de detención preventiva, corresponde señalar por una parte que para la procedencia de la detención preventiva deben concurrir los siguientes requisitos, luego de realizada la imputación formal y a pedido fundamentado del fiscal o del querellante: 1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible, y 2) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, para lo que la ley describe varios supuestos en los arts. 234 y 235 del CPP, modificados por el art. 15 de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (LSNSC). Los requisitos que contempla el art. 233 del CPP, dispone que deben concurrir en forma simultánea, como lo ha reconocido la SC 0149/2003-R de 11 de febrero, al declarar: “(...) en las previsiones de los arts. 233, 234 y 235 CPP el legislador boliviano estableció las circunstancias necesarias que deben concurrir para que el Juez cautelar, a través de una resolución fundamentada, ordene la detención preventiva del imputado, que se da cuando concurren elementos de convicción para sostener que el mismo es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible 'y' que no se someterá al proceso 'u' obstaculizará la averiguación de la verdad (...) al señalarse la 'y', como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los incs. 1) y 2) del art. 233 CPP. No puede desconocerse que en cuanto al requisito del inc. 2) del art. 233 CPP -que configura el contenido de las previsiones de los arts. 234 (peligro de fuga) o 235 (peligro de obstaculización) CPP-, se establece la 'u' como conjunción disyuntiva que se emplea en lugar de la 'o' y denota diferencia así como separación de ideas, es decir que alternativamente puede ser lo uno o lo otro; sin embargo, corresponde dejar establecido que este razonamiento no impide a que en alguna situación, de manera conjunta se den todos los requisitos y criterios establecidos en las normas referidas”.

A esto debe agregarse, que para decidir sobre la existencia del riesgo de fuga y obstaculización, debe realizarse una evaluación integral de las circunstancias señaladas en el art. 15 de la LSNSC, conforme lo determinó la SC 0001/2005-R de 3 de enero. Respecto a estos términos la SC 0012/2006-R de 4 de enero señaló: “Cabe precisar que la expresión 'evaluación integral' que utilizan ambos preceptos glosados, implica que el órgano jurisdiccional debe hacer un test sobre los aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables) que informan el caso concreto, de cara a los puntos fijados por la ley para medir tanto el riesgo de fuga como el de obstaculización; de tal modo que de esa compulsa integral, se llegue a la conclusión razonada sobre si existe o no riesgo de fuga u obstaculización. En esta evaluación, unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolución que emita de manera coherente, clara y precisa”.

Por otra parte, este Tribunal ha establecido que la valoración de las pruebas, constituye una atribución privativa de las autoridades jurisdiccionales de cada instancia, por lo que no es posible por medio del recurso de hábeas corpus revisar el análisis y los motivos que llevaron a tribunales ordinarios a otorgar a los medios de prueba, determinado valor; dado que ello implicaría revisar la valoración de la prueba realizada en la jurisdicción ordinaria, atribución que no está permitida a la jurisdicción constitucional; sino solamente en los siguientes casos: “(…) cuando el juzgador se hubiera apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir (…)” (SC 0873/2004-R de 8 de junio), “(...) que tal valoración no se ajuste a las reglas de la sana crítica” (SC 1393/2005-R, de 8 de noviembre), o “(...) cuando exista omisión arbitraria en considerar determinado elemento probatorio y que resulta fundamental para la decisión a adoptarse (...)”, (SC 0792/2006-R de 15 de agosto).

En el caso de autos, los recurrentes denuncian que la decisión de detención preventiva no efectuó una correcta valoración de las pruebas, menos un análisis de la situación de los imputados, disponiendo la Jueza recurrida la medida cautelar de carácter personal sin existir ningún elemento incriminatorio, basando la determinación en la declaración de una testigo y la confrontación fotográfica realizada en inobservancia del art. 219 del CPP. En ese contexto, a fin de determinar si la denuncia de los recurrentes tiene o no asidero, corresponde previamente establecer los argumentos sostenidos por la Jueza recurrida en el Auto de 31 de enero de 2007 para disponer la detención preventiva de los recurrentes; es así, que con relación al requisito previsto en el art. 233 inc. 1) del CPP los argumentos son los siguientes: del acta de denuncia, de la declaración prestada por la querellante, se advierte la sustracción de $us10.000.- (diez mil dólares estadounidenses) y 1000 g de oro de su domicilio y de los informes policiales de 8, 15 y 23 de enero de 2007, actas de entrevista de Faustina Sacaca Mamani, José René García Vásquez y el retrato hablado elaborado en base a los rasgos somáticos proporcionados por la primera, llevan a concluir que existen suficientes elementos de convicción que los recurrentes sean con probabilidad partícipes del hecho punible, toda vez que fueron observados por la testigo Faustina Sacaca Mamani a la salida del domicilio de la víctima, y en base a los rasgos somáticos proporcionados por la testigo, quien en su entrevista refiere que puede reconocer a estas personas, por lo que se elaboraron los retratos hablados que posibilitaron la citación de los ahora imputados.

En cuanto al requisito exigido por el art. 233 inc. 2) del CPP, la Jueza estableció lo siguiente: a) Existe peligro de fuga, pues se advierte que los recurrentes no cuentan con domicilio, trabajo u oficio lícito constituidos en esta ciudad, ni en el país. Pese a que en audiencia ambos imputados han demostrado que cuentan con familia constituida, ese elemento por sí solo no descarta la concurrencia de la circunstancia prevista por el art. 234 inc. 1) del CPP, por cuanto al no contar con domicilio establecido ni oficio lícito se desconoce donde pudieran ser habidos a las emergencias de la investigación, aclarando que la única institución que puede certificar el domicilio es la Policía Nacional y no otra; b) De acuerdo a los antecedentes policiales se advierte que los imputados en reiteradas oportunidades han sido sometidos a diversas investigaciones policiales por hechos similares, que si bien es cierto no se han presentado sentencias condenatorias ejecutoriadas, empero no es menos evidente que permiten concluir que los imputados han hecho de la delincuencia un medio de vida y por lo mismo el peligro de fuga es latente; c) En cuanto al imputado Pio Argenio Lizarazu, se advierte que cuando fue conducido en calidad de aprehendido, profirió agresiones verbales contra el funcionario policial y fiscal, por lo que su conducta concurre en la descrita en el art. 234 inc. 4) del CPP; y d) Se puede inferir que en el hecho habrían participado otras personas, quienes se encuentran prófugos, desconociéndose su identidad, por lo que bajo el criterio de razonabilidad se concluye que al estar en libertad los imputados influirían negativamente en ellos con la finalidad de destruir, modificar o suprimir elementos de prueba, concurriendo las circunstancias previstas en el art. 235 incs. 1) y 2) del CPP.

De lo relacionado se tiene que la Jueza estableció la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que los recurrentes son con probabilidad autores o partícipes de los hechos punibles, de las siguientes actuaciones, del acta de denuncia, de la declaración prestada por la querellante, de los informes policiales de fechas 8, 15 y 23 de enero de 2007, de las actas de entrevista de Faustina Sacaca Mamani y José René García Vásquez y del retrato hablado; sin embargo, del análisis de las referidas actuaciones se tiene que la denuncia de 7 de enero de 2007 no está dirigida contra los recurrentes sino contra los que resultaren autores de la comisión del delito; la declaración de la víctima tampoco individualiza a los presuntos responsables; el informe de 8 de enero de 2007 del Investigador asignado al caso, hace referencia únicamente a la denuncia y a las medidas adoptadas inmediatamente, sin que exista aún individualización de los presuntos responsables, tan así que se solicitó el cotejo de posibles indicios dactilares colectados en el lugar de los hechos; el informe de 15 de enero de 2007 -después del reconocimiento de fotografía-, una vez relacionado el contenido de la denuncia y de la entrevista a José René Garcia Vásquez y a la información de una testigo, pone en conocimiento del Fiscal los actuados acumulados hasta ese momento solicitando la emisión de citaciones para los recurrentes con el argumento de que según los datos proporcionados por los testigos y las labores investigativas serían los posibles autores del hecho; el informe de 23 de enero de 2007 hace referencia a la declaración prestada por la testigo, Faustina Sacaca Mamani y a la remisión de un informe sobre la presunta comisión de un hecho ocurrido en 2006 por los recurrentes; de la declaración de Faustina Sacaca Manani se tiene que si bien expresó estar en condiciones de reconocer a los responsables en esa actuación no individualizó a los recurrentes como autores presuntos, por último, José René García, a tiempo de declarar tampoco individualizó a los recurrentes como presuntos responsables, sino a otras personas como David y Alex Plata y Maritza Paredes; esto significa incuestionablemente, que de todas esas actuaciones no se infieren elementos incriminatorios contra los recurrentes conforme denuncian a través del presente recurso; siendo la única, la diligencia de reconocimiento de personas a través de fotografía, que conforme se precisó anteriormente no cumplió con las formalidades previstas por ley, sin soslayar, que la Jueza recurrida dejó constancia que dicha actuación no era valorada al considerar que no se cumplieron con las formalidades previstas por el art. 226 el CPP.

A esto debe agregarse, que la existencia de antecedentes policiales de ningún modo puede significar la concurrencia de riesgo de fuga y menos justificar una detención preventiva, conforme lo estableció este Tribunal en la SC 1157/2001-R de 5 de noviembre, al señalar: “Tampoco puede constituir justificativo legal el detener a una persona por sus antecedentes, donde éstos sólo pueden ser considerados a tiempo de imponer una pena por la comisión de un nuevo delito; pues el derecho penal boliviano no es un derecho penal de autor sino un derecho penal de acto; que sólo estima punibles tales actos, cuando se ha lesionado o puesto en peligro efectivo un bien jurídico penalmente protegido. Por tanto, las detenciones por antecedentes, sin un elemento objetivo de prueba están terminantemente prohibidas por el orden legal boliviano; pues todos los ciudadanos tienen derecho a que se respete su libertad personal; la cual sólo puede ser restringida en los casos y formas establecidas por Ley, a lo cual debe añadirse que es deber del Estado proteger la dignidad personal”.

Consecuentemente, se advierte que la Jueza recurrida al disponer la detención preventiva, efectuó una valoración de los elementos recolectados durante la investigación preliminar, sin considerar los marcos de razonabilidad y equidad, extremo que determina la ilegalidad de la aplicación de la medida cautelar de carácter personal.

III.4. Por último, con relación a la actuación de los Vocales, se evidencia de los antecedentes procesales, que como Tribunal de alzada no repararon las irregularidades anotadas, pues al resolver el recurso de apelación incidental interpuesto por los recurrentes, a través del Auto de Vista de 22 de febrero de 2007, se limitaron a mencionar la SC 1078/2004-R de 12 de julio, pese a que por lo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia, la aprehensión dispuesta por la Fiscal resultó ilegal; por otra parte, no se pronunciaron respecto a los fundamentos de la apelación relacionados a la falta de valoración de los antecedentes de conformidad al art. 233 del CPP, pues si bien hicieron referencia a la concurrencia de peligro de fuga o de obstaculización, omitieron pronunciarse respecto al inc. 1) de la citada disposición legal, pese a constituir un requisito de procedencia para la detención preventiva.

Del análisis efectuado, se concluye que el Tribunal de hábeas corpus, al haber declarado improcedente el recurso, no ha hecho una correcta evaluación de antecedentes, y no ha dado una cabal aplicación del art. 18 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato de los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos, en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución de 19 de marzo de 2007, cursante de fs. 280 a 281 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, por ende, sin disponer la libertad de los recurrentes, se deja sin efecto la Resolución de 31 de enero de 2007, dictada por la Jueza recurrida, así como el Auto de Vista de 22 de febrero del mismo año, debiendo la Jueza cautelar pronunciar una nueva resolución conforme a ley; sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No firma la Decana, Dra. Martha Rojas Álvarez, por encontrarse haciendo uso de su vacación anual.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MagistradO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO