AUTO CONSTITUCIONAL 105/2007-CA
Sucre, 5 de marzo de 2007

Expediente: 2007-15428-31-RII
Materia: Recurso indirecto o incidental de
inconstitucionalidad

En consulta la Resolución de 9 de febrero de 2007, cursante de fs. 516 a 521, pronunciada por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), que rechazó la solicitud de promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad formulada por la empresa Total Radio Systems Ltda. (Bolivia) “TRS Ltda.” contra el art. 80 inc. k) del Decreto Supremo (DS) 24778, de 31 de julio de 1997, modificatorio del DS 24132, de 27 de septiembre de 1997.

I. ANTECEDENTES DEL RECURSO

I.1. Síntesis de la solicitud de parte

Dentro del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2006/2300, de 19 de octubre, dictada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, la empresa “TRS Ltda.” solicitó que se promueva recurso incidental de inconstitucionalidad contra el art. 80 inc. k) del DS 24132, de 27 de septiembre de 1997, modificado por el DS 24778, de 31 de julio de 1997, por considerar que infringe los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad jurídica y a la propiedad, así como al principio de la capacidad contributiva y al principio de la supremacía constitucional y normativa jerárquica, consagrados en los arts. 1.II, 7 incs. a), d) e i), 8 inc. d), 22, 27 y 228 de la Constitución Política del Estado” (CPE).

Manifiesta que el 5 de julio de 1995, con el fin de regular los servicios públicos y las actividades relacionadas al ámbito de las telecomunicaciones, se promulgó la Ley 1632, denominada Ley de Telecomunicaciones, en cuyo art. 2, señala que los servicios básicos móviles de telecomunicaciones “…son aquellos prestados por estaciones radioeléctricas terrestres con equipo Terminal móvil o portátil, que utilizan bandas de frecuencias específicas para proporcionar comunicaciones conmutadas de voz en tiempo real entre usuarios de Redes Públicas …”, mientras que el servicio celular fue definido como “…aquel que se presta a través de medios radioeléctricos en las bandas específicamente determinadas, utilizando equipo Terminal móvil o fijo dentro del área de servicio del operador, que se encuentra configurada en celdas…”. Añade que entre los diversos tipos de servicios básicos móviles de telecomunicaciones, se encuentra el servicio de despacho, cuya definición se encuentra inserta en el art. 358 inc. g) del DS 24132 (Reglamento de la citada Ley) e incluso en las modificaciones del DS 24778, como un servicio móvil de telecomunicación, al igual que el servicio de celular.
Asevera que el referido art. 80 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones (DS 24132), establecía los montos aplicables a los derechos de uso del espectro electromagnético, dentro los cuales no se tomó en cuenta a los servicios de despacho, toda vez que en ese momento (1995), no existía ninguna empresa legalmente establecida en el territorio nacional. Lo que sí estableció el art. 80 del DS 24132, fue que los servicios de telefonía móvil celular debían pagar por el derecho de uso del espectro electromagnético, forma de pago que se estableció en relación a la capacidad de las compañías de celular, siendo posteriormente modificada por DS 24778, el que, cambiando el criterio de capacidad, en respuesta a una sentida necesidad social, aplicó por medio de las modificaciones introducidas al citado art. 80, un concepto más justo e idóneo, al establecer que los servicios de telefonía celular debían pagar por el derecho de uso del espectro electromagnético por cada estación radio base de operación y por cada equipo terminal en operación; en consecuencia, la nueva normativa establece que la modalidad de pago se efectúa en relación a los equipos de operación que efectivamente se utilizan de acuerdo al número de abonados.

Agrega el incidentista que, no obstante lo ventajoso y equitativo del sistema de pago descrito, el concepto de cobro que actualmente se viene aplicando a las empresas de servicios de despacho, es totalmente distinto, toda vez que el citado art. 80 del DS 24132, modificado por el DS 24778, mantiene y determina, de manera injusta e indebida, el cobro en relación a la capacidad instalada y no así por la cantidad de abonados. Extremo que es de pleno conocimiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones, la que mediante nota DRT/2005/0174/00859, de 1 de febrero de 2005, expuso con claridad aspectos de orden técnico, sugiriendo la conveniencia de proceder a la modificación del art. 80 del Reglamento de Telecomunicaciones.

Advierte que, no obstante a lo anotado, mediante RAR 2006/1826, de 22 de agosto, la Superintendencia de Telecomunicaciones, intimó a TRS Ltda. al pago de la suma de Bs744.025,45.- (setecientos cuarenta y cuatro mil veinticinco 45/100 bolivianos), por concepto de derecho de uso de frecuencias por las gestiones 1994 a 2006, Resolución que fue objeto del recurso de revocatoria, el mismo que fue rechazado por la RAR 2006/2300, de 19 de octubre, por lo que se interpuso recurso jerárquico, cuya decisión depende exclusivamente de la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 80 inc. k) del DS 24778; es decir, que esta disposición legal adquiere relevancia, toda vez que la injusta imposición del cobro por el uso del espectro electromagnético deriva de la declaratoria de inconstitucionalidad del precepto legal que hoy se cuestiona.

Finaliza señalando que el derecho a la igualdad se ve infringido, porque la clasificación dispuesta por el precepto legal impugnado con relación a los servicios de despacho, discrimina a este tipo de servicio de la clasificación general de servicios básicos móviles a la que verdaderamente pertenece, excluyéndole sin justificativo alguno de esta categoría, creando de esta manera desigualdades entre iguales; por otra parte, la imposición de esos parámetros injustos y desiguales de la norma cuestionada hacen que se convierta en una carga extremadamente gravosa para los servicios de despacho, por lo que de no cambiar la situación, la empresa TRS Ltda. se vería en la necesidad de cerrar sus actividades, lo que vulnera el derecho al trabajo y a dedicarse a una actividad lícita; asimismo, el precepto legal cuestionado afecta a la seguridad jurídica, porque no protege la confianza de las empresas de servicio de despacho, generando incertidumbre; también el derecho a la propiedad es vulnerado, porque la carga impuesta es exorbitante al extremo de traer aparejado un desapoderamiento y considerable disminución del patrimonio de los Servicios de Despacho. También infringe el derecho de contribuir, en proporción a la capacidad económica, al sostenimiento de los servicios públicos, ya que el concepto de capacidad contributiva implica proporcionalidad entre los gravámenes y la capacidad de contribuir, lo que en este caso no ocurre. Finalmente, ese precepto legal infringe el principio de la supremacía constitucional y normativa jerárquica, porque no es posible que una norma de inferior jerarquía, contradiga los derechos, garantías y principios contenidos en la Constitución Política del Estado.

I.2. Respuesta a la solicitud

Dispuesto el traslado mediante decretos de 6 de febrero de 2006 (fs. 499 y 500), el Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno, responde al incidente mediante memorial de 9 del mismo mes y año (fs. 502 a 504), indicando lo siguiente: que el representante de la empresa TRS Ltda. presenta un confuso recurso contra el art. 80 inc. k) del DS 24778, señalando un monto de Bs512.- (quinientos doce 00/100 bolivianos), para cada canal de 25 Khz asignado y similar para cada repetidora u estación transmisora fija o en operación, siendo que la referida norma impugnada establece un monto de Bs439.- (cuatrocientos treinta y nueve 00/100 bolivianos) para cada servicio; asimismo, no fundamenta o precisa la vinculación de la norma impugnada con los derechos que se estiman lesionados, siendo imprescindible establecer el razonamiento que condujo a cuestionarlas; por consiguiente, pide que se rechace el recurso incidental.

A su vez, el Superintendente de Telecomunicaciones, respondió al recurso mediante memorial de fs. 506 a 508, manifestando que corresponde al Poder Ejecutivo, como emisor de la norma impugnada, pronunciarse sobre el recurso incidental planteado.

I.3. Resolución de la autoridad consultante

Por Resolución de 9 de febrero de 2007, el Superintendente General a.i. del SIRESE rechazó la solicitud de promover el incidente presentada por el representante legal de la empresa TRS Ltda., con la siguiente fundamentación: para la viabilización del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, como una vía concreta de control de inconstitucionalidad, debe necesariamente concurrir una condición para la procedencia de esa vía de control, consistente en la existencia de una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal aplicable al caso concreto, sobre cuya base deberá fundarse la decisión; 2) el recurso jerárquico planteado por TRS Ltda., versa sobre la liquidación del monto que debe pagar esa empresa por concepto de derecho de uso de frecuencia, y no por el contenido y alcance del art. 80 inc. k) del DS 24132, modificado; por consiguiente, la decisión de esa Superintendencia General para resolver el recurso jerárquico, no depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 80 inc. k del DS 24132 modificado, sino de la liquidación del monto que debe pagar TRS Ltda., por el uso del espectro electromagnético; es decir, que el precepto legal cuestionado no tiene vinculación con la decisión que emitirá esa autoridad administrativa en el proceso dentro del cual se planteó la solicitud; por lo tanto, para dictar la Resolución final se efectuará un análisis del cumplimiento de las normas contenidas en la Ley del SIRESE, la Ley de Procedimiento Administrativo y su Reglamento (DS 27172), la Ley de Telecomunicaciones, su Reglamento y otras disposiciones que se consideren aplicables.

II. ANÁLISIS DEL RECURSO

II.1. Normas jurídicas impugnadas y normas constitucionales infringidas

Se impugna el art. 80 inc. k) del DS 24778, de 31 de julio de 1997, modificatorio del DS 24132, de 27 de septiembre de 1997, por considerar que infringe los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad jurídica y a la propiedad, así como al principio de la capacidad contributiva y al principio de la supremacía constitucional y normativa jerárquica, consagrados en los arts. 1.II, 7 incs. a), d) e i), 8 inc. d) y 22, 27 y 228 de la CPE.

II.2. Sobre el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad

II.2.1.Conforme ha señalado este Tribunal Constitucional, en su AC 116/2004-CA de 1 de marzo: “En la jurisdicción constitucional la admisión es un acto procesal que da inicio a la sustanciación de la demanda, recurso o consulta constitucional, se la decreta cuando se ha verificado que el demandante, recurrente o consultante ha cumplido con todos los requisitos y condiciones de admisibilidad, previstos por la Ley del Tribunal Constitucional (LTC). En ese orden, conforme a la norma prevista por el art. 31 de la citada ley, corresponde a la Comisión de Admisión verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones de admisibilidad y tomar la decisión que corresponda, que podrá ser en una de las modalidades previstas por la referida Ley 1836, es decir, admitiendo o rechazando y, en su caso, disponiendo se subsanen los defectos procesales advertidos y que al ser de forma pueden ser subsanables”.

Consecuentemente corresponde a esta Comisión verificar si en el presente caso se han cumplido los requisitos y condiciones previstos por Ley para la admisión del recurso, para lo cual es necesario precisar los mismos.

II.2.2. El art. 60 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) establece que: ”El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contendrá:

1.- La mención de la ley, decreto o resolución no judicial cuya inconstitucionalidad se cuestiona y su vinculación con el derecho que se estima lesionado.

2.- El precepto constitucional que se considera infringido.

3.- La fundamentación de la inconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso”.

En el marco de las citadas normas legales, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad es un proceso constitucional de control concreto de constitucionalidad de normas jurídicas en que el juez constitucional debe confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma y así depurar el ordenamiento jurídico del Estado.

Al respecto, este Tribunal en la SC 45/2004, de 4 de mayo, estableció que: “En cuanto a los requisitos de contenido previstos por Ley, cabe señalar que, según las normas previstas por el art. 60 de la LTC, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad deberá contener, además de los requisitos formales previstos por el art. 30 de la LTC, lo siguiente: 1) la mención de la ley, decreto o resolución no judicial cuya inconstitucionalidad se cuestiona y su vinculación con el derecho que se estima lesionado; 2) el precepto constitucional que se considera infringido; y 3) la fundamentación de la inconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso. La expresión de los fundamentos jurídico-constitucionales es esencial, pues no es suficiente la mera identificación de las normas constitucionales que se considera estarían siendo infringidas, sino que es imprescindible que la autoridad judicial o administrativa exprese el razonamiento que le conduce a cuestionarlas, es decir, los motivos o razones de la inconstitucionalidad; también es imprescindible, que se exprese y justifique en qué medida la decisión que debe adoptar el Juez o Tribunal depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada.

Los requisitos antes referidos deben ser cumplidos por el juez o tribunal judicial o administrativo que promueve el recurso; toda vez que es él quien tiene la legitimación activa y quien presenta el recurso ante el Tribunal Constitucional, de manera que en el Auto motivado al que hace referencia el art. 62.2 de la LTC, el juez o tribunal que promueve el recurso, deberá expresar los fundamentos jurídico-constitucionales antes mencionados, no puede remitirse a los fundamentos expresados por la parte que ha solicitado se promueva el recurso.” (las negrillas son nuestras).

II.2.3. En el caso de autos, se evidencia que dentro del recurso jerárquico interpuesto contra la RAR 2006/2300, de 19 de octubre, dictada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, la empresa “TRS Ltda.” solicitó que se promueva recurso incidental de inconstitucionalidad contra el art. 80 inc. k) del DS 24132, de 27 de septiembre de 1997, modificado por el DS 24778, de 31 de julio de 1997, por considerar que infringe los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad jurídica y a la propiedad, así como al principio de la capacidad contributiva y al principio de la supremacía constitucional y normativa jerárquica, consagrados en los arts. 1.II, 7 incs. a), d) e i), 8 inc. d), 22, 27 y 228 de la CPE.

Sin embargo, esta Comisión de Admisión, ha verificado que el incidentista no cumple con las condiciones de admisibilidad, pues no expresa la duda razonable sobre la inconstitucionalidad de la norma impugnada, y tampoco hace referencia a la vinculación necesaria entre la validez constitucional de dicha norma y la decisión administrativa a ser adoptada, omisiones que hacen que el recurso carezca manifiestamente de fundamento jurídico constitucional que amerite un análisis de fondo, lo que determina su rechazo.

POR TANTO
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los arts. 31 inc. 4), 33.I inc. 1) y 64.III de la LTC, en consulta, resuelve APROBAR la Resolución de 9 de febrero de 2007, pronunciada por el Superintendente General a.i. del SIRESE, que rechazó la solicitud de promover el presente recurso incidental.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO