SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1040/2006-R
Sucre, 20 de octubre de 2006

Expediente: 2006-13271-27-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jenny Jimena Flores Mendizábal contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En la demanda presentada el 13 de enero de 2006, cursante de fs. 37 a 39 vta., subsanada el 18 del mismo mes y año (fs. 43 a 44), la recurrente asevera que desde el 25 de enero de 2002, presta servicios laborales para el Club Hípico “Los Sargentos”, en base a un contrato verbal de trabajo que tenía la categoría de indefinido; en ese entendido, el 12 de agosto de 2005 mediante documento titulado “Movimiento de Personal” se le concedieron diecinueve días de vacación del 17 de agosto al 9 de septiembre de 2005. Señala que el 15 de agosto del mismo año ante consulta médica se estableció que su persona se encontraba en estado de gestación, situación que fue comunicada a la Gerente General correcurrida, quien le instruyó hacerlo por escrito, a cuyo efecto el 18 de agosto de 2005, cuando asistió a su fuente laboral para terminar de capacitar a la persona que le remplazaría durante su vacación, se le entregó un memorando de despido, en cuyo mérito solicitó a la recurrida una explicación, quien le manifestó que el memorando quedaba sin efecto instruyéndole que continuará gozando de sus vacaciones.

Cumpliendo la instrucción recibida, el 19 de agosto de 2005, entregó una carta al Club comunicando su estado de embarazo acompañando la respectiva prueba documental, y el 5 de septiembre de 2005, encontrándose en uso de sus vacaciones, acudió a su fuente de trabajo con el propósito de recoger su boleta de pago, momento en que verificó que se le canceló sólo hasta el 18 de agosto de 2005, siendo comunicada de que debía pasar por el bufete del abogado del Club Hípico, profesional que le informó que había sido despedida el 18 de agosto de 2005 y que en los próximos días se le cancelarían sus beneficios sociales, hecho que ocurrió el 27 de septiembre de 2005 conforme el finiquito de la misma fecha, documento que no fue registrado en el Ministerio de Trabajo.

Con el propósito de precautelar sus intereses, acudió al Ministerio del Trabajo, instancia en la cual no pudo lograr la reincorporación a su fuente de trabajo; sin embargo, el abogado del Club le propuso que podían reconocerle Bs12.000.- para no reincorporarse, pero que debía firmar un documento como si le hubiesen cancelado una suma superior, hecho que no aceptó por temor a tener problemas posteriores.

Por último, agrega que por nota de 22 de noviembre de 2005, solicitó a la correcurrida su reincorporación, haciendo una memoria de todo lo acontecido, pedido que mereció la nota del día siguiente en la cual la recurrida no le respondió concretamente, al contrario empleó algunos epítetos inadecuados, admitiendo la existencia de la nota de 19 de agosto de 2005; es decir, como es de suponer negando su comunicación verbal; también, se efectuaron reuniones en el Ministerio de Trabajo, como la efectuada el 5 de diciembre de 2005, a la que su empleadora no acudió, y hasta el 10 de enero de 2006, mantuvo conversaciones con el abogado para que interceda y se produzca su reincorporación a su fuente laboral, hecho que no aconteció no obstante la predisposición del profesional, por lo que al haber sido despedida pese a haberse conocido su estado de embarazo, es que interpone el presente recurso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, impetrando la procedencia del recurso, por ende, se disponga la inmediata restitución a su fuente laboral y al seguro social, y se paguen sus sueldos devengados del 19 de agosto de 2005 a la fecha, con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 23 de enero de 2006, con la presencia de las partes y en ausencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 91 a 93, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

La parte recurrente ratificó su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El representante de las autoridades recurridas, en principio destacó la falta de legitimación pasiva del Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrido porque no suscribió ningún contrato de trabajo con la recurrente, menos la retiró, ni recibió ninguna solicitud.

En cuanto al fondo, señaló que todo el personal del Club goza de vacaciones anuales, de acuerdo a la legislación laboral sin que se dé la opción de acumulación, motivo por el cual se instruyen las vacaciones de los empleados en diferentes fechas. La recurrente fue retirada el 18 de agosto de 2005, en mérito a una reestructuración del Club, pues el cargo que ocupaba la recurrente ya no existe; es así, que la Gerente decidió retirarla ignorando su estado de gestación, al no ser evidente la comunicación verbal del embarazo, pues ese extremo fue puesto a conocimiento de la Gerente a través de la nota de 19 de agosto de 2005, pues de ser evidente lo sostenido por la recurrente, ésta hubiera hecho referencia en su nota a la supuesta comunicación verbal.

Añade que los argumentos de la recurrente son falsos, pues en el memorial del recurso señala que cuando se encontró con la Gerente luego de haber recibido el memorando de retiro, le pidió explicaciones y la recurrida dejó sin efecto el memorando, de ser así, se pregunta cual la razón por la que presentó la nota de 19 de agosto de 2005; por otro lado, en el recurso se sostiene que se informó verbalmente del embarazo antes del despido, y luego señala que después del despido fue a hablar con la Gerente, quien le habría indicado dejar sin efecto el memorando de despido, cosa que no es cierta porque si señala que le habría informado verbalmente antes sobre su estado de gestación, cual la razón por la que en esa conversación habría cambiado de opinión. Por los cuestionamientos anotados, sostiene que la Gerente General no sabía la situación de la recurrente.

Con esos antecedentes, la recurrida le solicitó un informe legal, en cuyo mérito, recomendó que debía mantenerse a la recurrente en su fuente de trabajo en aplicación de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación; aclarando sin embargo, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, estableciéndose en el caso de autos, que el aviso de la recurrente se produjo un día después de su retiro, evidenciándose por el test de embarazo que la recurrente conocía de su estado mucho antes de su retiro, aspecto que debía ser comunicado en su debido tiempo.

Este informe fue de conocimiento de la recurrente, quien no realizó reclamos de reincorporación, al contrario recibió en octubre de 2005 su finiquito total aceptando su retiro el 21 de ese mes, haciendo constar que hasta después de recibido el finiquito y el cheque es que la recurrente efectuó su primer reclamo ante el Ministerio de Trabajo, donde asistió con la intención de conciliar.

Aclaró que en el informe de la conciliadora se señaló que la recurrente solicitó su reincorporación pese a encontrarse en estado de gestación, por ese motivo la entidad expresó que podía considerarse la solicitud a un cargo distinto al que tenía porque el que ejercía ya no existía; posteriormente, la recurrente cambio de opinión pidiendo un arreglo económico, sin lograrse ningún acuerdo. Ante la insistencia de la conciliadora se trató de llegar a un acuerdo sin que implique un reconocimiento de parte del Club, pese a ello se vio una actitud ambigua de la recurrente, porque mediante notas escritas solicitaba su reincorporación, pero en las reuniones pretendía una compensación económica, por lo que al acreditarse que la recurrente informó sobre su embarazo después de haber sido retirada, solicitó se deniegue la tutela demandada.

A las aclaraciones del Tribunal señaló que la recurrente nunca llegó a ingresar de vacaciones, pese a que recibió la nota que decía que le tocaba hacer uso de ella el 17 de agosto de 2005.

1.2.3. Resolución

La Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, cursante de fs. 94 a 95, concedió el recurso, con costas, y sin lugar a la reincorporación solicitada, dispuso el pago de salarios devengados y por devengarse por el tiempo de la gestación, hasta un año después del alumbramiento, así como los aportes al seguro social, con los siguientes argumentos:

a)El 18 de agosto de 2005, la recurrente fue retirada de su fuente de trabajo cuando hacia uso de su derecho a la vacación y si bien no existe constancia de la fecha de entrega de la carta de retiro, existe la nota de 19 de agosto de 2005, dirigida de la recurrente a la Gerente del Club, haciendo conocer el certificado de test de embarazo de 11 del mismo mes y año.

b)La parte recurrida únicamente apoyó su argumentación en el hecho de que en el momento del retiro de la recurrente desconocía su embarazo, aspecto que no ha sido demostrado documentalmente, al estar acreditado que la recurrente hacía uso de su vacación.

c)Si bien la recurrente cobró sus beneficios sociales, lo que implica aceptación de su retiro, los efectos de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación, deben aplicarse retroactivamente al momento del retiro y ultractivamente hasta cumplido el año de vida del niño por nacer.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Por certificado de análisis de 11 de agosto de 2005 (fs. 10), se tiene que la recurrente dio positivo el test de embarazo; y, por certificado médico de 12 de septiembre de 2005 (fs. 9), se tiene que a esa fecha la recurrente se encontraba en gestación de nueve semanas.

II.2. Por memorando de 12 de agosto de 2005 (fs. 1), se le comunicó a la recurrente, que su vacación fue dispuesta por diecinueve días, desde el 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año.

II.3. Por nota de 19 de agosto de 2005 (fs. 48), la recurrente haciendo referencia haber recibido el memorando Ref. GG 020/05 de 18 de agosto de 2005 en el que se le informó su retiro forzoso, comunicó a la Gerente del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida encontrarse en estado de gestación, ingresando a las siete semanas de embarazo.

II.4. Por nota de 23 de agosto de 2005 (fs. 50), al abogado del Club Hípico “Los Sargentos”, sugirió mantener a la recurrente en su lugar de trabajo al estar en periodo de gestación; sin embargo, mencionó la existencia de jurisprudencia en sentido de que no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, por lo que no correspondía la reincorporación de la recurrente.

II.5. Por finiquito de 27 de septiembre de 2005 (fs. 2), se cancelaron los beneficios a la recurrente en el monto de Bs38706,70.- (treinta y ocho mil setecientos seis 70/100 Bolivianos); recibiendo el respectivo cheque (fs. 52 vta.).

II.6. Ante la demanda de reincorporación de la recurrente, el 9 (fs. 3) y 11 (fs. 4) de noviembre de 2005, la Inspectoría del Trabajo emitió citaciones para que la Gerente del Club correcurrida se presente a una audiencia, hasta que por memorando de 29 del mismo mes y año (fs. 5), se conminó su presentación. Por informe de 23 de enero de 2006 (fs. 59), la conciliadora del Ministerio de Trabajo, acreditó que si bien de inicio la recurrente solicitó su reincorporación, en la audiencia después de escuchar la oferta del Club Hípico “Los Sargentos”, cambió su posición pretendiendo un arreglo económico.

II.7. Por nota presentada el 22 de noviembre de 2005 (fs. 6 a 7), la recurrente solicitó a la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida su reincorporación a su fuente de trabajo por su estado de gestación, mencionando entre otros antecedentes que este extremo fue comunicado inicialmente en forma verbal, para luego a pedido suyo, realizarlo por escrito el 19 de agosto. Este pedido mereció la nota de 23 de noviembre de 2005 (fs. 8), por la cual la recurrida sin pronunciarse respecto al pedido, negó la comunicación verbal y que el embarazo conoció a través de la nota de 19 de agosto de 2005, fecha en la que ya estaba retirada, además mencionó que la recurrente solicitó la liquidación de beneficios sociales y que expresó que no quería ser reincorporada.

II.8. La recurrente cumplía las funciones de asistente de Gerencia percibiendo un sueldo de Bs4177,94.- (cuatro mil ciento setenta y siete 94/100 Bolivianos) (fs. 42). En el mes de agosto se le cancelaron Bs2529,94.- (dos mil quinientos veintinueve 94/100 Bolivianos) (fs.41).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, pues encontrándose embarazada y estando gozando de su vacación, el 18 de agosto de 2006 se le entregó un memorando de despido, pese a que comunicó sobre su embarazo en forma verbal, razón por la cual la recurrida le expresó que el memorando quedaba sin efecto; sin embargo, pese a comunicar por escrito su estado, el 19 de agosto de 2005 a pedido de la recurrida, el 5 de septiembre del mismo año, cuando acudió a su fuente de trabajo, verificó que se le canceló su sueldo hasta el 18 de agosto de 2005 siendo comunicada que había sido despedida esa fecha. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente y de su representado a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1.Respecto a las situaciones de despido de una mujer que se encuentra en estado de gravidez, este Tribunal ha establecido que: “el art. 1 de La Ley 975, de 2 de marzo de 1988 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”, además, que “Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable…” (SSCC 0785/2003-R y 1331/2003-R entre otras).

Esta línea jurisprudencial ha sido modulada por la SC 1416/2004-R, de 1 de septiembre, que estableció: “(…) Cabe señalar, por otra parte, que en una correcta interpretación de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988 invocada por la recurrente, relativa a la inamovilidad de su puesto de trabajo a favor de toda mujer en período de gestación, la empresa o empleador reatados a esta obligación, para su cumplimiento deben tener necesariamente conocimiento fehaciente del estado de embarazo de la mujer, estando vigente la relación laboral, o sea antes de que ésta concluya, y no, como en el caso presente en que el recurrido fue informado de esa situación después de haber fenecido el contrato de trabajo, de donde resulta que, por una parte, no puede atribuírsele el haber vulnerado derecho alguno de la recurrente y, por otra, que no estaba obligado a ampliar el contrato de trabajo a favor de ella”.

Entendimiento que guarda coherencia con el principio general de que el recurso de amparo constitucional sólo brinda su tutela cuando, de un lado, el supuesto acto ilegal es impugnado, y de otro, cuando se ejerce el derecho cuya tutela se reclama posteriormente. Conforme a esto, en los supuestos de gravidez, la mujer embarazada tiene la obligación de hacer conocer tal extremo al empleador en vigencia de la relación laboral, y sólo si sobreviene el despido no obstante tener tal conocimiento, puede activarse la tutela que brinda el art. 19 de la CPE; constituyendo esta posición una reconducción de la línea jurisprudencial contenida en la SC 0130/2005-R, de 10 de febrero, asumida en un caso similar a través de la SC 0286/2005-R, de 31 de marzo, que es concordante con la SC 1416/2004-R, antes glosada.

III.2.El entendimiento jurisprudencial precedentemente citado, corresponde ser aplicado a la problemática analizada, por cuanto los antecedentes que informan el expediente, se tiene que por memorando de 12 de agosto de 2005, se le comunicó a la recurrente que su vacación fue dispuesta del 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año, lo que implica que desde esa fecha -17 de agosto de 2005-, la recurrente hizo uso de ese beneficio, habida cuenta de que no se tiene acreditado que el mismo haya sido dejado sin efecto a la fecha de inicio de la vacación, lo que implica en consecuencia que en ese periodo, la relación laboral entre la recurrente y el Club Hípico “Los Sargentos” estaba vigente. Ahora bien, la recurrente en su demanda señala que comunicó verbalmente su estado de embarazo a la correcurrida, quien niega ese extremo; sin embargo, se tiene acreditado que por nota de 19 de agosto de 2005 en vigencia de la relación laboral como consecuencia del uso de vacaciones concedidas a la recurrente, expresamente comunicó a la recurrida encontrarse en estado de gestación ingresando a las siete semanas de embarazo; en ese contexto, en consideración a los antecedentes fácticos que motivan el presente recurso, se concluye que: a) durante la vacación concedida a la recurrente, por ende, subsistente la relación laboral, ilegalmente se expidió el memorando de retiro forzoso de 18 de agosto de 2005; b) durante la vigencia de esa relación laboral, la recurrente comunicó su embarazo; c) pese a esa comunicación, se canceló a la recurrente el monto de Bs2.529,94.- por el mes de agosto, cuando mensualmente tenía un sueldo de Bs4.177,94.-, sin que haya sido reincorporada a su fuente de trabajo, pese al pedido expresado por la recurrente mediante nota de 21 de noviembre de 2005.

Por lo expuesto, se concluye, que la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” -ahora recurrida-, al haber adoptado la determinación de prescindir de los servicios de la recurrente cuando hacía uso de sus vacaciones y no haber procedido a su reincorporación pese a ser comunicada del embarazo de la recurrente estando vigente la relación laboral, incurrió en un acto ilegal que vulnera los derechos a la vida, la salud, a la seguridad de la recurrente, y más aún, amenazó el derecho a la vida y la salud que tiene el ser en gestación, que es un derecho que merece la inmediata tutela por sobre cualquier otra circunstancia; sin soslayar, el desconocimiento de disposiciones legales que protegen a la mujer embarazada y los derechos del niño; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada en razón del alcance que tiene la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, con relación a los derechos que se protegen.

III.3. Por último, con relación al correcurrido Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, se tiene de los datos que informan el cuaderno procesal, que no participó en los hechos que motivan el presente recurso, careciendo por ende de legitimación pasiva, condición que se adquiere por “(…) la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción” (SSCC 1349/2001-R, 0984/2002-R, 1590/2002-R, 0088/2005-R, 0198/2005-R, entre otras).

En consecuencia, el Tribunal de amparo al haber concedido la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y ha dado correcta aplicación al art. 19 de la CPE.


POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE y los arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, con la modificación de que la recurrente debe ser reincorporada a sus funciones.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1040/2006-R
Sucre, 20 de octubre de 2006

Expediente: 2006-13271-27-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jenny Jimena Flores Mendizábal contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En la demanda presentada el 13 de enero de 2006, cursante de fs. 37 a 39 vta., subsanada el 18 del mismo mes y año (fs. 43 a 44), la recurrente asevera que desde el 25 de enero de 2002, presta servicios laborales para el Club Hípico “Los Sargentos”, en base a un contrato verbal de trabajo que tenía la categoría de indefinido; en ese entendido, el 12 de agosto de 2005 mediante documento titulado “Movimiento de Personal” se le concedieron diecinueve días de vacación del 17 de agosto al 9 de septiembre de 2005. Señala que el 15 de agosto del mismo año ante consulta médica se estableció que su persona se encontraba en estado de gestación, situación que fue comunicada a la Gerente General correcurrida, quien le instruyó hacerlo por escrito, a cuyo efecto el 18 de agosto de 2005, cuando asistió a su fuente laboral para terminar de capacitar a la persona que le remplazaría durante su vacación, se le entregó un memorando de despido, en cuyo mérito solicitó a la recurrida una explicación, quien le manifestó que el memorando quedaba sin efecto instruyéndole que continuará gozando de sus vacaciones.

Cumpliendo la instrucción recibida, el 19 de agosto de 2005, entregó una carta al Club comunicando su estado de embarazo acompañando la respectiva prueba documental, y el 5 de septiembre de 2005, encontrándose en uso de sus vacaciones, acudió a su fuente de trabajo con el propósito de recoger su boleta de pago, momento en que verificó que se le canceló sólo hasta el 18 de agosto de 2005, siendo comunicada de que debía pasar por el bufete del abogado del Club Hípico, profesional que le informó que había sido despedida el 18 de agosto de 2005 y que en los próximos días se le cancelarían sus beneficios sociales, hecho que ocurrió el 27 de septiembre de 2005 conforme el finiquito de la misma fecha, documento que no fue registrado en el Ministerio de Trabajo.

Con el propósito de precautelar sus intereses, acudió al Ministerio del Trabajo, instancia en la cual no pudo lograr la reincorporación a su fuente de trabajo; sin embargo, el abogado del Club le propuso que podían reconocerle Bs12.000.- para no reincorporarse, pero que debía firmar un documento como si le hubiesen cancelado una suma superior, hecho que no aceptó por temor a tener problemas posteriores.

Por último, agrega que por nota de 22 de noviembre de 2005, solicitó a la correcurrida su reincorporación, haciendo una memoria de todo lo acontecido, pedido que mereció la nota del día siguiente en la cual la recurrida no le respondió concretamente, al contrario empleó algunos epítetos inadecuados, admitiendo la existencia de la nota de 19 de agosto de 2005; es decir, como es de suponer negando su comunicación verbal; también, se efectuaron reuniones en el Ministerio de Trabajo, como la efectuada el 5 de diciembre de 2005, a la que su empleadora no acudió, y hasta el 10 de enero de 2006, mantuvo conversaciones con el abogado para que interceda y se produzca su reincorporación a su fuente laboral, hecho que no aconteció no obstante la predisposición del profesional, por lo que al haber sido despedida pese a haberse conocido su estado de embarazo, es que interpone el presente recurso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, impetrando la procedencia del recurso, por ende, se disponga la inmediata restitución a su fuente laboral y al seguro social, y se paguen sus sueldos devengados del 19 de agosto de 2005 a la fecha, con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 23 de enero de 2006, con la presencia de las partes y en ausencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 91 a 93, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

La parte recurrente ratificó su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El representante de las autoridades recurridas, en principio destacó la falta de legitimación pasiva del Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrido porque no suscribió ningún contrato de trabajo con la recurrente, menos la retiró, ni recibió ninguna solicitud.

En cuanto al fondo, señaló que todo el personal del Club goza de vacaciones anuales, de acuerdo a la legislación laboral sin que se dé la opción de acumulación, motivo por el cual se instruyen las vacaciones de los empleados en diferentes fechas. La recurrente fue retirada el 18 de agosto de 2005, en mérito a una reestructuración del Club, pues el cargo que ocupaba la recurrente ya no existe; es así, que la Gerente decidió retirarla ignorando su estado de gestación, al no ser evidente la comunicación verbal del embarazo, pues ese extremo fue puesto a conocimiento de la Gerente a través de la nota de 19 de agosto de 2005, pues de ser evidente lo sostenido por la recurrente, ésta hubiera hecho referencia en su nota a la supuesta comunicación verbal.

Añade que los argumentos de la recurrente son falsos, pues en el memorial del recurso señala que cuando se encontró con la Gerente luego de haber recibido el memorando de retiro, le pidió explicaciones y la recurrida dejó sin efecto el memorando, de ser así, se pregunta cual la razón por la que presentó la nota de 19 de agosto de 2005; por otro lado, en el recurso se sostiene que se informó verbalmente del embarazo antes del despido, y luego señala que después del despido fue a hablar con la Gerente, quien le habría indicado dejar sin efecto el memorando de despido, cosa que no es cierta porque si señala que le habría informado verbalmente antes sobre su estado de gestación, cual la razón por la que en esa conversación habría cambiado de opinión. Por los cuestionamientos anotados, sostiene que la Gerente General no sabía la situación de la recurrente.

Con esos antecedentes, la recurrida le solicitó un informe legal, en cuyo mérito, recomendó que debía mantenerse a la recurrente en su fuente de trabajo en aplicación de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación; aclarando sin embargo, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, estableciéndose en el caso de autos, que el aviso de la recurrente se produjo un día después de su retiro, evidenciándose por el test de embarazo que la recurrente conocía de su estado mucho antes de su retiro, aspecto que debía ser comunicado en su debido tiempo.

Este informe fue de conocimiento de la recurrente, quien no realizó reclamos de reincorporación, al contrario recibió en octubre de 2005 su finiquito total aceptando su retiro el 21 de ese mes, haciendo constar que hasta después de recibido el finiquito y el cheque es que la recurrente efectuó su primer reclamo ante el Ministerio de Trabajo, donde asistió con la intención de conciliar.

Aclaró que en el informe de la conciliadora se señaló que la recurrente solicitó su reincorporación pese a encontrarse en estado de gestación, por ese motivo la entidad expresó que podía considerarse la solicitud a un cargo distinto al que tenía porque el que ejercía ya no existía; posteriormente, la recurrente cambio de opinión pidiendo un arreglo económico, sin lograrse ningún acuerdo. Ante la insistencia de la conciliadora se trató de llegar a un acuerdo sin que implique un reconocimiento de parte del Club, pese a ello se vio una actitud ambigua de la recurrente, porque mediante notas escritas solicitaba su reincorporación, pero en las reuniones pretendía una compensación económica, por lo que al acreditarse que la recurrente informó sobre su embarazo después de haber sido retirada, solicitó se deniegue la tutela demandada.

A las aclaraciones del Tribunal señaló que la recurrente nunca llegó a ingresar de vacaciones, pese a que recibió la nota que decía que le tocaba hacer uso de ella el 17 de agosto de 2005.

1.2.3. Resolución

La Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, cursante de fs. 94 a 95, concedió el recurso, con costas, y sin lugar a la reincorporación solicitada, dispuso el pago de salarios devengados y por devengarse por el tiempo de la gestación, hasta un año después del alumbramiento, así como los aportes al seguro social, con los siguientes argumentos:

a)El 18 de agosto de 2005, la recurrente fue retirada de su fuente de trabajo cuando hacia uso de su derecho a la vacación y si bien no existe constancia de la fecha de entrega de la carta de retiro, existe la nota de 19 de agosto de 2005, dirigida de la recurrente a la Gerente del Club, haciendo conocer el certificado de test de embarazo de 11 del mismo mes y año.

b)La parte recurrida únicamente apoyó su argumentación en el hecho de que en el momento del retiro de la recurrente desconocía su embarazo, aspecto que no ha sido demostrado documentalmente, al estar acreditado que la recurrente hacía uso de su vacación.

c)Si bien la recurrente cobró sus beneficios sociales, lo que implica aceptación de su retiro, los efectos de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación, deben aplicarse retroactivamente al momento del retiro y ultractivamente hasta cumplido el año de vida del niño por nacer.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Por certificado de análisis de 11 de agosto de 2005 (fs. 10), se tiene que la recurrente dio positivo el test de embarazo; y, por certificado médico de 12 de septiembre de 2005 (fs. 9), se tiene que a esa fecha la recurrente se encontraba en gestación de nueve semanas.

II.2. Por memorando de 12 de agosto de 2005 (fs. 1), se le comunicó a la recurrente, que su vacación fue dispuesta por diecinueve días, desde el 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año.

II.3. Por nota de 19 de agosto de 2005 (fs. 48), la recurrente haciendo referencia haber recibido el memorando Ref. GG 020/05 de 18 de agosto de 2005 en el que se le informó su retiro forzoso, comunicó a la Gerente del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida encontrarse en estado de gestación, ingresando a las siete semanas de embarazo.

II.4. Por nota de 23 de agosto de 2005 (fs. 50), al abogado del Club Hípico “Los Sargentos”, sugirió mantener a la recurrente en su lugar de trabajo al estar en periodo de gestación; sin embargo, mencionó la existencia de jurisprudencia en sentido de que no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, por lo que no correspondía la reincorporación de la recurrente.

II.5. Por finiquito de 27 de septiembre de 2005 (fs. 2), se cancelaron los beneficios a la recurrente en el monto de Bs38706,70.- (treinta y ocho mil setecientos seis 70/100 Bolivianos); recibiendo el respectivo cheque (fs. 52 vta.).

II.6. Ante la demanda de reincorporación de la recurrente, el 9 (fs. 3) y 11 (fs. 4) de noviembre de 2005, la Inspectoría del Trabajo emitió citaciones para que la Gerente del Club correcurrida se presente a una audiencia, hasta que por memorando de 29 del mismo mes y año (fs. 5), se conminó su presentación. Por informe de 23 de enero de 2006 (fs. 59), la conciliadora del Ministerio de Trabajo, acreditó que si bien de inicio la recurrente solicitó su reincorporación, en la audiencia después de escuchar la oferta del Club Hípico “Los Sargentos”, cambió su posición pretendiendo un arreglo económico.

II.7. Por nota presentada el 22 de noviembre de 2005 (fs. 6 a 7), la recurrente solicitó a la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida su reincorporación a su fuente de trabajo por su estado de gestación, mencionando entre otros antecedentes que este extremo fue comunicado inicialmente en forma verbal, para luego a pedido suyo, realizarlo por escrito el 19 de agosto. Este pedido mereció la nota de 23 de noviembre de 2005 (fs. 8), por la cual la recurrida sin pronunciarse respecto al pedido, negó la comunicación verbal y que el embarazo conoció a través de la nota de 19 de agosto de 2005, fecha en la que ya estaba retirada, además mencionó que la recurrente solicitó la liquidación de beneficios sociales y que expresó que no quería ser reincorporada.

II.8. La recurrente cumplía las funciones de asistente de Gerencia percibiendo un sueldo de Bs4177,94.- (cuatro mil ciento setenta y siete 94/100 Bolivianos) (fs. 42). En el mes de agosto se le cancelaron Bs2529,94.- (dos mil quinientos veintinueve 94/100 Bolivianos) (fs.41).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, pues encontrándose embarazada y estando gozando de su vacación, el 18 de agosto de 2006 se le entregó un memorando de despido, pese a que comunicó sobre su embarazo en forma verbal, razón por la cual la recurrida le expresó que el memorando quedaba sin efecto; sin embargo, pese a comunicar por escrito su estado, el 19 de agosto de 2005 a pedido de la recurrida, el 5 de septiembre del mismo año, cuando acudió a su fuente de trabajo, verificó que se le canceló su sueldo hasta el 18 de agosto de 2005 siendo comunicada que había sido despedida esa fecha. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente y de su representado a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1.Respecto a las situaciones de despido de una mujer que se encuentra en estado de gravidez, este Tribunal ha establecido que: “el art. 1 de La Ley 975, de 2 de marzo de 1988 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”, además, que “Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable…” (SSCC 0785/2003-R y 1331/2003-R entre otras).

Esta línea jurisprudencial ha sido modulada por la SC 1416/2004-R, de 1 de septiembre, que estableció: “(…) Cabe señalar, por otra parte, que en una correcta interpretación de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988 invocada por la recurrente, relativa a la inamovilidad de su puesto de trabajo a favor de toda mujer en período de gestación, la empresa o empleador reatados a esta obligación, para su cumplimiento deben tener necesariamente conocimiento fehaciente del estado de embarazo de la mujer, estando vigente la relación laboral, o sea antes de que ésta concluya, y no, como en el caso presente en que el recurrido fue informado de esa situación después de haber fenecido el contrato de trabajo, de donde resulta que, por una parte, no puede atribuírsele el haber vulnerado derecho alguno de la recurrente y, por otra, que no estaba obligado a ampliar el contrato de trabajo a favor de ella”.

Entendimiento que guarda coherencia con el principio general de que el recurso de amparo constitucional sólo brinda su tutela cuando, de un lado, el supuesto acto ilegal es impugnado, y de otro, cuando se ejerce el derecho cuya tutela se reclama posteriormente. Conforme a esto, en los supuestos de gravidez, la mujer embarazada tiene la obligación de hacer conocer tal extremo al empleador en vigencia de la relación laboral, y sólo si sobreviene el despido no obstante tener tal conocimiento, puede activarse la tutela que brinda el art. 19 de la CPE; constituyendo esta posición una reconducción de la línea jurisprudencial contenida en la SC 0130/2005-R, de 10 de febrero, asumida en un caso similar a través de la SC 0286/2005-R, de 31 de marzo, que es concordante con la SC 1416/2004-R, antes glosada.

III.2.El entendimiento jurisprudencial precedentemente citado, corresponde ser aplicado a la problemática analizada, por cuanto los antecedentes que informan el expediente, se tiene que por memorando de 12 de agosto de 2005, se le comunicó a la recurrente que su vacación fue dispuesta del 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año, lo que implica que desde esa fecha -17 de agosto de 2005-, la recurrente hizo uso de ese beneficio, habida cuenta de que no se tiene acreditado que el mismo haya sido dejado sin efecto a la fecha de inicio de la vacación, lo que implica en consecuencia que en ese periodo, la relación laboral entre la recurrente y el Club Hípico “Los Sargentos” estaba vigente. Ahora bien, la recurrente en su demanda señala que comunicó verbalmente su estado de embarazo a la correcurrida, quien niega ese extremo; sin embargo, se tiene acreditado que por nota de 19 de agosto de 2005 en vigencia de la relación laboral como consecuencia del uso de vacaciones concedidas a la recurrente, expresamente comunicó a la recurrida encontrarse en estado de gestación ingresando a las siete semanas de embarazo; en ese contexto, en consideración a los antecedentes fácticos que motivan el presente recurso, se concluye que: a) durante la vacación concedida a la recurrente, por ende, subsistente la relación laboral, ilegalmente se expidió el memorando de retiro forzoso de 18 de agosto de 2005; b) durante la vigencia de esa relación laboral, la recurrente comunicó su embarazo; c) pese a esa comunicación, se canceló a la recurrente el monto de Bs2.529,94.- por el mes de agosto, cuando mensualmente tenía un sueldo de Bs4.177,94.-, sin que haya sido reincorporada a su fuente de trabajo, pese al pedido expresado por la recurrente mediante nota de 21 de noviembre de 2005.

Por lo expuesto, se concluye, que la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” -ahora recurrida-, al haber adoptado la determinación de prescindir de los servicios de la recurrente cuando hacía uso de sus vacaciones y no haber procedido a su reincorporación pese a ser comunicada del embarazo de la recurrente estando vigente la relación laboral, incurrió en un acto ilegal que vulnera los derechos a la vida, la salud, a la seguridad de la recurrente, y más aún, amenazó el derecho a la vida y la salud que tiene el ser en gestación, que es un derecho que merece la inmediata tutela por sobre cualquier otra circunstancia; sin soslayar, el desconocimiento de disposiciones legales que protegen a la mujer embarazada y los derechos del niño; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada en razón del alcance que tiene la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, con relación a los derechos que se protegen.

III.3. Por último, con relación al correcurrido Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, se tiene de los datos que informan el cuaderno procesal, que no participó en los hechos que motivan el presente recurso, careciendo por ende de legitimación pasiva, condición que se adquiere por “(…) la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción” (SSCC 1349/2001-R, 0984/2002-R, 1590/2002-R, 0088/2005-R, 0198/2005-R, entre otras).

En consecuencia, el Tribunal de amparo al haber concedido la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y ha dado correcta aplicación al art. 19 de la CPE.


POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE y los arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, con la modificación de que la recurrente debe ser reincorporada a sus funciones.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1040/2006-R
Sucre, 20 de octubre de 2006

Expediente: 2006-13271-27-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jenny Jimena Flores Mendizábal contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En la demanda presentada el 13 de enero de 2006, cursante de fs. 37 a 39 vta., subsanada el 18 del mismo mes y año (fs. 43 a 44), la recurrente asevera que desde el 25 de enero de 2002, presta servicios laborales para el Club Hípico “Los Sargentos”, en base a un contrato verbal de trabajo que tenía la categoría de indefinido; en ese entendido, el 12 de agosto de 2005 mediante documento titulado “Movimiento de Personal” se le concedieron diecinueve días de vacación del 17 de agosto al 9 de septiembre de 2005. Señala que el 15 de agosto del mismo año ante consulta médica se estableció que su persona se encontraba en estado de gestación, situación que fue comunicada a la Gerente General correcurrida, quien le instruyó hacerlo por escrito, a cuyo efecto el 18 de agosto de 2005, cuando asistió a su fuente laboral para terminar de capacitar a la persona que le remplazaría durante su vacación, se le entregó un memorando de despido, en cuyo mérito solicitó a la recurrida una explicación, quien le manifestó que el memorando quedaba sin efecto instruyéndole que continuará gozando de sus vacaciones.

Cumpliendo la instrucción recibida, el 19 de agosto de 2005, entregó una carta al Club comunicando su estado de embarazo acompañando la respectiva prueba documental, y el 5 de septiembre de 2005, encontrándose en uso de sus vacaciones, acudió a su fuente de trabajo con el propósito de recoger su boleta de pago, momento en que verificó que se le canceló sólo hasta el 18 de agosto de 2005, siendo comunicada de que debía pasar por el bufete del abogado del Club Hípico, profesional que le informó que había sido despedida el 18 de agosto de 2005 y que en los próximos días se le cancelarían sus beneficios sociales, hecho que ocurrió el 27 de septiembre de 2005 conforme el finiquito de la misma fecha, documento que no fue registrado en el Ministerio de Trabajo.

Con el propósito de precautelar sus intereses, acudió al Ministerio del Trabajo, instancia en la cual no pudo lograr la reincorporación a su fuente de trabajo; sin embargo, el abogado del Club le propuso que podían reconocerle Bs12.000.- para no reincorporarse, pero que debía firmar un documento como si le hubiesen cancelado una suma superior, hecho que no aceptó por temor a tener problemas posteriores.

Por último, agrega que por nota de 22 de noviembre de 2005, solicitó a la correcurrida su reincorporación, haciendo una memoria de todo lo acontecido, pedido que mereció la nota del día siguiente en la cual la recurrida no le respondió concretamente, al contrario empleó algunos epítetos inadecuados, admitiendo la existencia de la nota de 19 de agosto de 2005; es decir, como es de suponer negando su comunicación verbal; también, se efectuaron reuniones en el Ministerio de Trabajo, como la efectuada el 5 de diciembre de 2005, a la que su empleadora no acudió, y hasta el 10 de enero de 2006, mantuvo conversaciones con el abogado para que interceda y se produzca su reincorporación a su fuente laboral, hecho que no aconteció no obstante la predisposición del profesional, por lo que al haber sido despedida pese a haberse conocido su estado de embarazo, es que interpone el presente recurso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, impetrando la procedencia del recurso, por ende, se disponga la inmediata restitución a su fuente laboral y al seguro social, y se paguen sus sueldos devengados del 19 de agosto de 2005 a la fecha, con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 23 de enero de 2006, con la presencia de las partes y en ausencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 91 a 93, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

La parte recurrente ratificó su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El representante de las autoridades recurridas, en principio destacó la falta de legitimación pasiva del Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrido porque no suscribió ningún contrato de trabajo con la recurrente, menos la retiró, ni recibió ninguna solicitud.

En cuanto al fondo, señaló que todo el personal del Club goza de vacaciones anuales, de acuerdo a la legislación laboral sin que se dé la opción de acumulación, motivo por el cual se instruyen las vacaciones de los empleados en diferentes fechas. La recurrente fue retirada el 18 de agosto de 2005, en mérito a una reestructuración del Club, pues el cargo que ocupaba la recurrente ya no existe; es así, que la Gerente decidió retirarla ignorando su estado de gestación, al no ser evidente la comunicación verbal del embarazo, pues ese extremo fue puesto a conocimiento de la Gerente a través de la nota de 19 de agosto de 2005, pues de ser evidente lo sostenido por la recurrente, ésta hubiera hecho referencia en su nota a la supuesta comunicación verbal.

Añade que los argumentos de la recurrente son falsos, pues en el memorial del recurso señala que cuando se encontró con la Gerente luego de haber recibido el memorando de retiro, le pidió explicaciones y la recurrida dejó sin efecto el memorando, de ser así, se pregunta cual la razón por la que presentó la nota de 19 de agosto de 2005; por otro lado, en el recurso se sostiene que se informó verbalmente del embarazo antes del despido, y luego señala que después del despido fue a hablar con la Gerente, quien le habría indicado dejar sin efecto el memorando de despido, cosa que no es cierta porque si señala que le habría informado verbalmente antes sobre su estado de gestación, cual la razón por la que en esa conversación habría cambiado de opinión. Por los cuestionamientos anotados, sostiene que la Gerente General no sabía la situación de la recurrente.

Con esos antecedentes, la recurrida le solicitó un informe legal, en cuyo mérito, recomendó que debía mantenerse a la recurrente en su fuente de trabajo en aplicación de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación; aclarando sin embargo, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, estableciéndose en el caso de autos, que el aviso de la recurrente se produjo un día después de su retiro, evidenciándose por el test de embarazo que la recurrente conocía de su estado mucho antes de su retiro, aspecto que debía ser comunicado en su debido tiempo.

Este informe fue de conocimiento de la recurrente, quien no realizó reclamos de reincorporación, al contrario recibió en octubre de 2005 su finiquito total aceptando su retiro el 21 de ese mes, haciendo constar que hasta después de recibido el finiquito y el cheque es que la recurrente efectuó su primer reclamo ante el Ministerio de Trabajo, donde asistió con la intención de conciliar.

Aclaró que en el informe de la conciliadora se señaló que la recurrente solicitó su reincorporación pese a encontrarse en estado de gestación, por ese motivo la entidad expresó que podía considerarse la solicitud a un cargo distinto al que tenía porque el que ejercía ya no existía; posteriormente, la recurrente cambio de opinión pidiendo un arreglo económico, sin lograrse ningún acuerdo. Ante la insistencia de la conciliadora se trató de llegar a un acuerdo sin que implique un reconocimiento de parte del Club, pese a ello se vio una actitud ambigua de la recurrente, porque mediante notas escritas solicitaba su reincorporación, pero en las reuniones pretendía una compensación económica, por lo que al acreditarse que la recurrente informó sobre su embarazo después de haber sido retirada, solicitó se deniegue la tutela demandada.

A las aclaraciones del Tribunal señaló que la recurrente nunca llegó a ingresar de vacaciones, pese a que recibió la nota que decía que le tocaba hacer uso de ella el 17 de agosto de 2005.

1.2.3. Resolución

La Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, cursante de fs. 94 a 95, concedió el recurso, con costas, y sin lugar a la reincorporación solicitada, dispuso el pago de salarios devengados y por devengarse por el tiempo de la gestación, hasta un año después del alumbramiento, así como los aportes al seguro social, con los siguientes argumentos:

a)El 18 de agosto de 2005, la recurrente fue retirada de su fuente de trabajo cuando hacia uso de su derecho a la vacación y si bien no existe constancia de la fecha de entrega de la carta de retiro, existe la nota de 19 de agosto de 2005, dirigida de la recurrente a la Gerente del Club, haciendo conocer el certificado de test de embarazo de 11 del mismo mes y año.

b)La parte recurrida únicamente apoyó su argumentación en el hecho de que en el momento del retiro de la recurrente desconocía su embarazo, aspecto que no ha sido demostrado documentalmente, al estar acreditado que la recurrente hacía uso de su vacación.

c)Si bien la recurrente cobró sus beneficios sociales, lo que implica aceptación de su retiro, los efectos de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación, deben aplicarse retroactivamente al momento del retiro y ultractivamente hasta cumplido el año de vida del niño por nacer.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Por certificado de análisis de 11 de agosto de 2005 (fs. 10), se tiene que la recurrente dio positivo el test de embarazo; y, por certificado médico de 12 de septiembre de 2005 (fs. 9), se tiene que a esa fecha la recurrente se encontraba en gestación de nueve semanas.

II.2. Por memorando de 12 de agosto de 2005 (fs. 1), se le comunicó a la recurrente, que su vacación fue dispuesta por diecinueve días, desde el 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año.

II.3. Por nota de 19 de agosto de 2005 (fs. 48), la recurrente haciendo referencia haber recibido el memorando Ref. GG 020/05 de 18 de agosto de 2005 en el que se le informó su retiro forzoso, comunicó a la Gerente del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida encontrarse en estado de gestación, ingresando a las siete semanas de embarazo.

II.4. Por nota de 23 de agosto de 2005 (fs. 50), al abogado del Club Hípico “Los Sargentos”, sugirió mantener a la recurrente en su lugar de trabajo al estar en periodo de gestación; sin embargo, mencionó la existencia de jurisprudencia en sentido de que no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, por lo que no correspondía la reincorporación de la recurrente.

II.5. Por finiquito de 27 de septiembre de 2005 (fs. 2), se cancelaron los beneficios a la recurrente en el monto de Bs38706,70.- (treinta y ocho mil setecientos seis 70/100 Bolivianos); recibiendo el respectivo cheque (fs. 52 vta.).

II.6. Ante la demanda de reincorporación de la recurrente, el 9 (fs. 3) y 11 (fs. 4) de noviembre de 2005, la Inspectoría del Trabajo emitió citaciones para que la Gerente del Club correcurrida se presente a una audiencia, hasta que por memorando de 29 del mismo mes y año (fs. 5), se conminó su presentación. Por informe de 23 de enero de 2006 (fs. 59), la conciliadora del Ministerio de Trabajo, acreditó que si bien de inicio la recurrente solicitó su reincorporación, en la audiencia después de escuchar la oferta del Club Hípico “Los Sargentos”, cambió su posición pretendiendo un arreglo económico.

II.7. Por nota presentada el 22 de noviembre de 2005 (fs. 6 a 7), la recurrente solicitó a la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida su reincorporación a su fuente de trabajo por su estado de gestación, mencionando entre otros antecedentes que este extremo fue comunicado inicialmente en forma verbal, para luego a pedido suyo, realizarlo por escrito el 19 de agosto. Este pedido mereció la nota de 23 de noviembre de 2005 (fs. 8), por la cual la recurrida sin pronunciarse respecto al pedido, negó la comunicación verbal y que el embarazo conoció a través de la nota de 19 de agosto de 2005, fecha en la que ya estaba retirada, además mencionó que la recurrente solicitó la liquidación de beneficios sociales y que expresó que no quería ser reincorporada.

II.8. La recurrente cumplía las funciones de asistente de Gerencia percibiendo un sueldo de Bs4177,94.- (cuatro mil ciento setenta y siete 94/100 Bolivianos) (fs. 42). En el mes de agosto se le cancelaron Bs2529,94.- (dos mil quinientos veintinueve 94/100 Bolivianos) (fs.41).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, pues encontrándose embarazada y estando gozando de su vacación, el 18 de agosto de 2006 se le entregó un memorando de despido, pese a que comunicó sobre su embarazo en forma verbal, razón por la cual la recurrida le expresó que el memorando quedaba sin efecto; sin embargo, pese a comunicar por escrito su estado, el 19 de agosto de 2005 a pedido de la recurrida, el 5 de septiembre del mismo año, cuando acudió a su fuente de trabajo, verificó que se le canceló su sueldo hasta el 18 de agosto de 2005 siendo comunicada que había sido despedida esa fecha. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente y de su representado a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1.Respecto a las situaciones de despido de una mujer que se encuentra en estado de gravidez, este Tribunal ha establecido que: “el art. 1 de La Ley 975, de 2 de marzo de 1988 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”, además, que “Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable…” (SSCC 0785/2003-R y 1331/2003-R entre otras).

Esta línea jurisprudencial ha sido modulada por la SC 1416/2004-R, de 1 de septiembre, que estableció: “(…) Cabe señalar, por otra parte, que en una correcta interpretación de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988 invocada por la recurrente, relativa a la inamovilidad de su puesto de trabajo a favor de toda mujer en período de gestación, la empresa o empleador reatados a esta obligación, para su cumplimiento deben tener necesariamente conocimiento fehaciente del estado de embarazo de la mujer, estando vigente la relación laboral, o sea antes de que ésta concluya, y no, como en el caso presente en que el recurrido fue informado de esa situación después de haber fenecido el contrato de trabajo, de donde resulta que, por una parte, no puede atribuírsele el haber vulnerado derecho alguno de la recurrente y, por otra, que no estaba obligado a ampliar el contrato de trabajo a favor de ella”.

Entendimiento que guarda coherencia con el principio general de que el recurso de amparo constitucional sólo brinda su tutela cuando, de un lado, el supuesto acto ilegal es impugnado, y de otro, cuando se ejerce el derecho cuya tutela se reclama posteriormente. Conforme a esto, en los supuestos de gravidez, la mujer embarazada tiene la obligación de hacer conocer tal extremo al empleador en vigencia de la relación laboral, y sólo si sobreviene el despido no obstante tener tal conocimiento, puede activarse la tutela que brinda el art. 19 de la CPE; constituyendo esta posición una reconducción de la línea jurisprudencial contenida en la SC 0130/2005-R, de 10 de febrero, asumida en un caso similar a través de la SC 0286/2005-R, de 31 de marzo, que es concordante con la SC 1416/2004-R, antes glosada.

III.2.El entendimiento jurisprudencial precedentemente citado, corresponde ser aplicado a la problemática analizada, por cuanto los antecedentes que informan el expediente, se tiene que por memorando de 12 de agosto de 2005, se le comunicó a la recurrente que su vacación fue dispuesta del 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año, lo que implica que desde esa fecha -17 de agosto de 2005-, la recurrente hizo uso de ese beneficio, habida cuenta de que no se tiene acreditado que el mismo haya sido dejado sin efecto a la fecha de inicio de la vacación, lo que implica en consecuencia que en ese periodo, la relación laboral entre la recurrente y el Club Hípico “Los Sargentos” estaba vigente. Ahora bien, la recurrente en su demanda señala que comunicó verbalmente su estado de embarazo a la correcurrida, quien niega ese extremo; sin embargo, se tiene acreditado que por nota de 19 de agosto de 2005 en vigencia de la relación laboral como consecuencia del uso de vacaciones concedidas a la recurrente, expresamente comunicó a la recurrida encontrarse en estado de gestación ingresando a las siete semanas de embarazo; en ese contexto, en consideración a los antecedentes fácticos que motivan el presente recurso, se concluye que: a) durante la vacación concedida a la recurrente, por ende, subsistente la relación laboral, ilegalmente se expidió el memorando de retiro forzoso de 18 de agosto de 2005; b) durante la vigencia de esa relación laboral, la recurrente comunicó su embarazo; c) pese a esa comunicación, se canceló a la recurrente el monto de Bs2.529,94.- por el mes de agosto, cuando mensualmente tenía un sueldo de Bs4.177,94.-, sin que haya sido reincorporada a su fuente de trabajo, pese al pedido expresado por la recurrente mediante nota de 21 de noviembre de 2005.

Por lo expuesto, se concluye, que la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” -ahora recurrida-, al haber adoptado la determinación de prescindir de los servicios de la recurrente cuando hacía uso de sus vacaciones y no haber procedido a su reincorporación pese a ser comunicada del embarazo de la recurrente estando vigente la relación laboral, incurrió en un acto ilegal que vulnera los derechos a la vida, la salud, a la seguridad de la recurrente, y más aún, amenazó el derecho a la vida y la salud que tiene el ser en gestación, que es un derecho que merece la inmediata tutela por sobre cualquier otra circunstancia; sin soslayar, el desconocimiento de disposiciones legales que protegen a la mujer embarazada y los derechos del niño; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada en razón del alcance que tiene la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, con relación a los derechos que se protegen.

III.3. Por último, con relación al correcurrido Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, se tiene de los datos que informan el cuaderno procesal, que no participó en los hechos que motivan el presente recurso, careciendo por ende de legitimación pasiva, condición que se adquiere por “(…) la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción” (SSCC 1349/2001-R, 0984/2002-R, 1590/2002-R, 0088/2005-R, 0198/2005-R, entre otras).

En consecuencia, el Tribunal de amparo al haber concedido la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y ha dado correcta aplicación al art. 19 de la CPE.


POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE y los arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, con la modificación de que la recurrente debe ser reincorporada a sus funciones.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1040/2006-R
Sucre, 20 de octubre de 2006

Expediente: 2006-13271-27-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jenny Jimena Flores Mendizábal contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En la demanda presentada el 13 de enero de 2006, cursante de fs. 37 a 39 vta., subsanada el 18 del mismo mes y año (fs. 43 a 44), la recurrente asevera que desde el 25 de enero de 2002, presta servicios laborales para el Club Hípico “Los Sargentos”, en base a un contrato verbal de trabajo que tenía la categoría de indefinido; en ese entendido, el 12 de agosto de 2005 mediante documento titulado “Movimiento de Personal” se le concedieron diecinueve días de vacación del 17 de agosto al 9 de septiembre de 2005. Señala que el 15 de agosto del mismo año ante consulta médica se estableció que su persona se encontraba en estado de gestación, situación que fue comunicada a la Gerente General correcurrida, quien le instruyó hacerlo por escrito, a cuyo efecto el 18 de agosto de 2005, cuando asistió a su fuente laboral para terminar de capacitar a la persona que le remplazaría durante su vacación, se le entregó un memorando de despido, en cuyo mérito solicitó a la recurrida una explicación, quien le manifestó que el memorando quedaba sin efecto instruyéndole que continuará gozando de sus vacaciones.

Cumpliendo la instrucción recibida, el 19 de agosto de 2005, entregó una carta al Club comunicando su estado de embarazo acompañando la respectiva prueba documental, y el 5 de septiembre de 2005, encontrándose en uso de sus vacaciones, acudió a su fuente de trabajo con el propósito de recoger su boleta de pago, momento en que verificó que se le canceló sólo hasta el 18 de agosto de 2005, siendo comunicada de que debía pasar por el bufete del abogado del Club Hípico, profesional que le informó que había sido despedida el 18 de agosto de 2005 y que en los próximos días se le cancelarían sus beneficios sociales, hecho que ocurrió el 27 de septiembre de 2005 conforme el finiquito de la misma fecha, documento que no fue registrado en el Ministerio de Trabajo.

Con el propósito de precautelar sus intereses, acudió al Ministerio del Trabajo, instancia en la cual no pudo lograr la reincorporación a su fuente de trabajo; sin embargo, el abogado del Club le propuso que podían reconocerle Bs12.000.- para no reincorporarse, pero que debía firmar un documento como si le hubiesen cancelado una suma superior, hecho que no aceptó por temor a tener problemas posteriores.

Por último, agrega que por nota de 22 de noviembre de 2005, solicitó a la correcurrida su reincorporación, haciendo una memoria de todo lo acontecido, pedido que mereció la nota del día siguiente en la cual la recurrida no le respondió concretamente, al contrario empleó algunos epítetos inadecuados, admitiendo la existencia de la nota de 19 de agosto de 2005; es decir, como es de suponer negando su comunicación verbal; también, se efectuaron reuniones en el Ministerio de Trabajo, como la efectuada el 5 de diciembre de 2005, a la que su empleadora no acudió, y hasta el 10 de enero de 2006, mantuvo conversaciones con el abogado para que interceda y se produzca su reincorporación a su fuente laboral, hecho que no aconteció no obstante la predisposición del profesional, por lo que al haber sido despedida pese a haberse conocido su estado de embarazo, es que interpone el presente recurso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, consagrados en los arts. 7 inc. a) y 193 de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo contra Patricia Wieler de Fosca y Luis Iturralde Moreno, Gerente General y Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, impetrando la procedencia del recurso, por ende, se disponga la inmediata restitución a su fuente laboral y al seguro social, y se paguen sus sueldos devengados del 19 de agosto de 2005 a la fecha, con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 23 de enero de 2006, con la presencia de las partes y en ausencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 91 a 93, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

La parte recurrente ratificó su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El representante de las autoridades recurridas, en principio destacó la falta de legitimación pasiva del Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrido porque no suscribió ningún contrato de trabajo con la recurrente, menos la retiró, ni recibió ninguna solicitud.

En cuanto al fondo, señaló que todo el personal del Club goza de vacaciones anuales, de acuerdo a la legislación laboral sin que se dé la opción de acumulación, motivo por el cual se instruyen las vacaciones de los empleados en diferentes fechas. La recurrente fue retirada el 18 de agosto de 2005, en mérito a una reestructuración del Club, pues el cargo que ocupaba la recurrente ya no existe; es así, que la Gerente decidió retirarla ignorando su estado de gestación, al no ser evidente la comunicación verbal del embarazo, pues ese extremo fue puesto a conocimiento de la Gerente a través de la nota de 19 de agosto de 2005, pues de ser evidente lo sostenido por la recurrente, ésta hubiera hecho referencia en su nota a la supuesta comunicación verbal.

Añade que los argumentos de la recurrente son falsos, pues en el memorial del recurso señala que cuando se encontró con la Gerente luego de haber recibido el memorando de retiro, le pidió explicaciones y la recurrida dejó sin efecto el memorando, de ser así, se pregunta cual la razón por la que presentó la nota de 19 de agosto de 2005; por otro lado, en el recurso se sostiene que se informó verbalmente del embarazo antes del despido, y luego señala que después del despido fue a hablar con la Gerente, quien le habría indicado dejar sin efecto el memorando de despido, cosa que no es cierta porque si señala que le habría informado verbalmente antes sobre su estado de gestación, cual la razón por la que en esa conversación habría cambiado de opinión. Por los cuestionamientos anotados, sostiene que la Gerente General no sabía la situación de la recurrente.

Con esos antecedentes, la recurrida le solicitó un informe legal, en cuyo mérito, recomendó que debía mantenerse a la recurrente en su fuente de trabajo en aplicación de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación; aclarando sin embargo, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, estableciéndose en el caso de autos, que el aviso de la recurrente se produjo un día después de su retiro, evidenciándose por el test de embarazo que la recurrente conocía de su estado mucho antes de su retiro, aspecto que debía ser comunicado en su debido tiempo.

Este informe fue de conocimiento de la recurrente, quien no realizó reclamos de reincorporación, al contrario recibió en octubre de 2005 su finiquito total aceptando su retiro el 21 de ese mes, haciendo constar que hasta después de recibido el finiquito y el cheque es que la recurrente efectuó su primer reclamo ante el Ministerio de Trabajo, donde asistió con la intención de conciliar.

Aclaró que en el informe de la conciliadora se señaló que la recurrente solicitó su reincorporación pese a encontrarse en estado de gestación, por ese motivo la entidad expresó que podía considerarse la solicitud a un cargo distinto al que tenía porque el que ejercía ya no existía; posteriormente, la recurrente cambio de opinión pidiendo un arreglo económico, sin lograrse ningún acuerdo. Ante la insistencia de la conciliadora se trató de llegar a un acuerdo sin que implique un reconocimiento de parte del Club, pese a ello se vio una actitud ambigua de la recurrente, porque mediante notas escritas solicitaba su reincorporación, pero en las reuniones pretendía una compensación económica, por lo que al acreditarse que la recurrente informó sobre su embarazo después de haber sido retirada, solicitó se deniegue la tutela demandada.

A las aclaraciones del Tribunal señaló que la recurrente nunca llegó a ingresar de vacaciones, pese a que recibió la nota que decía que le tocaba hacer uso de ella el 17 de agosto de 2005.

1.2.3. Resolución

La Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, cursante de fs. 94 a 95, concedió el recurso, con costas, y sin lugar a la reincorporación solicitada, dispuso el pago de salarios devengados y por devengarse por el tiempo de la gestación, hasta un año después del alumbramiento, así como los aportes al seguro social, con los siguientes argumentos:

a)El 18 de agosto de 2005, la recurrente fue retirada de su fuente de trabajo cuando hacia uso de su derecho a la vacación y si bien no existe constancia de la fecha de entrega de la carta de retiro, existe la nota de 19 de agosto de 2005, dirigida de la recurrente a la Gerente del Club, haciendo conocer el certificado de test de embarazo de 11 del mismo mes y año.

b)La parte recurrida únicamente apoyó su argumentación en el hecho de que en el momento del retiro de la recurrente desconocía su embarazo, aspecto que no ha sido demostrado documentalmente, al estar acreditado que la recurrente hacía uso de su vacación.

c)Si bien la recurrente cobró sus beneficios sociales, lo que implica aceptación de su retiro, los efectos de la Ley de la Mujer en Periodo de Gestación, deben aplicarse retroactivamente al momento del retiro y ultractivamente hasta cumplido el año de vida del niño por nacer.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Por certificado de análisis de 11 de agosto de 2005 (fs. 10), se tiene que la recurrente dio positivo el test de embarazo; y, por certificado médico de 12 de septiembre de 2005 (fs. 9), se tiene que a esa fecha la recurrente se encontraba en gestación de nueve semanas.

II.2. Por memorando de 12 de agosto de 2005 (fs. 1), se le comunicó a la recurrente, que su vacación fue dispuesta por diecinueve días, desde el 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año.

II.3. Por nota de 19 de agosto de 2005 (fs. 48), la recurrente haciendo referencia haber recibido el memorando Ref. GG 020/05 de 18 de agosto de 2005 en el que se le informó su retiro forzoso, comunicó a la Gerente del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida encontrarse en estado de gestación, ingresando a las siete semanas de embarazo.

II.4. Por nota de 23 de agosto de 2005 (fs. 50), al abogado del Club Hípico “Los Sargentos”, sugirió mantener a la recurrente en su lugar de trabajo al estar en periodo de gestación; sin embargo, mencionó la existencia de jurisprudencia en sentido de que no existe infracción a la ley social si el empleador en el momento del despido no tenía conocimiento del estado de gestación, por lo que no correspondía la reincorporación de la recurrente.

II.5. Por finiquito de 27 de septiembre de 2005 (fs. 2), se cancelaron los beneficios a la recurrente en el monto de Bs38706,70.- (treinta y ocho mil setecientos seis 70/100 Bolivianos); recibiendo el respectivo cheque (fs. 52 vta.).

II.6. Ante la demanda de reincorporación de la recurrente, el 9 (fs. 3) y 11 (fs. 4) de noviembre de 2005, la Inspectoría del Trabajo emitió citaciones para que la Gerente del Club correcurrida se presente a una audiencia, hasta que por memorando de 29 del mismo mes y año (fs. 5), se conminó su presentación. Por informe de 23 de enero de 2006 (fs. 59), la conciliadora del Ministerio de Trabajo, acreditó que si bien de inicio la recurrente solicitó su reincorporación, en la audiencia después de escuchar la oferta del Club Hípico “Los Sargentos”, cambió su posición pretendiendo un arreglo económico.

II.7. Por nota presentada el 22 de noviembre de 2005 (fs. 6 a 7), la recurrente solicitó a la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” correcurrida su reincorporación a su fuente de trabajo por su estado de gestación, mencionando entre otros antecedentes que este extremo fue comunicado inicialmente en forma verbal, para luego a pedido suyo, realizarlo por escrito el 19 de agosto. Este pedido mereció la nota de 23 de noviembre de 2005 (fs. 8), por la cual la recurrida sin pronunciarse respecto al pedido, negó la comunicación verbal y que el embarazo conoció a través de la nota de 19 de agosto de 2005, fecha en la que ya estaba retirada, además mencionó que la recurrente solicitó la liquidación de beneficios sociales y que expresó que no quería ser reincorporada.

II.8. La recurrente cumplía las funciones de asistente de Gerencia percibiendo un sueldo de Bs4177,94.- (cuatro mil ciento setenta y siete 94/100 Bolivianos) (fs. 42). En el mes de agosto se le cancelaron Bs2529,94.- (dos mil quinientos veintinueve 94/100 Bolivianos) (fs.41).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la familia y a la maternidad, pues encontrándose embarazada y estando gozando de su vacación, el 18 de agosto de 2006 se le entregó un memorando de despido, pese a que comunicó sobre su embarazo en forma verbal, razón por la cual la recurrida le expresó que el memorando quedaba sin efecto; sin embargo, pese a comunicar por escrito su estado, el 19 de agosto de 2005 a pedido de la recurrida, el 5 de septiembre del mismo año, cuando acudió a su fuente de trabajo, verificó que se le canceló su sueldo hasta el 18 de agosto de 2005 siendo comunicada que había sido despedida esa fecha. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente y de su representado a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1.Respecto a las situaciones de despido de una mujer que se encuentra en estado de gravidez, este Tribunal ha establecido que: “el art. 1 de La Ley 975, de 2 de marzo de 1988 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”, además, que “Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable…” (SSCC 0785/2003-R y 1331/2003-R entre otras).

Esta línea jurisprudencial ha sido modulada por la SC 1416/2004-R, de 1 de septiembre, que estableció: “(…) Cabe señalar, por otra parte, que en una correcta interpretación de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988 invocada por la recurrente, relativa a la inamovilidad de su puesto de trabajo a favor de toda mujer en período de gestación, la empresa o empleador reatados a esta obligación, para su cumplimiento deben tener necesariamente conocimiento fehaciente del estado de embarazo de la mujer, estando vigente la relación laboral, o sea antes de que ésta concluya, y no, como en el caso presente en que el recurrido fue informado de esa situación después de haber fenecido el contrato de trabajo, de donde resulta que, por una parte, no puede atribuírsele el haber vulnerado derecho alguno de la recurrente y, por otra, que no estaba obligado a ampliar el contrato de trabajo a favor de ella”.

Entendimiento que guarda coherencia con el principio general de que el recurso de amparo constitucional sólo brinda su tutela cuando, de un lado, el supuesto acto ilegal es impugnado, y de otro, cuando se ejerce el derecho cuya tutela se reclama posteriormente. Conforme a esto, en los supuestos de gravidez, la mujer embarazada tiene la obligación de hacer conocer tal extremo al empleador en vigencia de la relación laboral, y sólo si sobreviene el despido no obstante tener tal conocimiento, puede activarse la tutela que brinda el art. 19 de la CPE; constituyendo esta posición una reconducción de la línea jurisprudencial contenida en la SC 0130/2005-R, de 10 de febrero, asumida en un caso similar a través de la SC 0286/2005-R, de 31 de marzo, que es concordante con la SC 1416/2004-R, antes glosada.

III.2.El entendimiento jurisprudencial precedentemente citado, corresponde ser aplicado a la problemática analizada, por cuanto los antecedentes que informan el expediente, se tiene que por memorando de 12 de agosto de 2005, se le comunicó a la recurrente que su vacación fue dispuesta del 17 de agosto de 2005 al 9 de septiembre del mismo año, lo que implica que desde esa fecha -17 de agosto de 2005-, la recurrente hizo uso de ese beneficio, habida cuenta de que no se tiene acreditado que el mismo haya sido dejado sin efecto a la fecha de inicio de la vacación, lo que implica en consecuencia que en ese periodo, la relación laboral entre la recurrente y el Club Hípico “Los Sargentos” estaba vigente. Ahora bien, la recurrente en su demanda señala que comunicó verbalmente su estado de embarazo a la correcurrida, quien niega ese extremo; sin embargo, se tiene acreditado que por nota de 19 de agosto de 2005 en vigencia de la relación laboral como consecuencia del uso de vacaciones concedidas a la recurrente, expresamente comunicó a la recurrida encontrarse en estado de gestación ingresando a las siete semanas de embarazo; en ese contexto, en consideración a los antecedentes fácticos que motivan el presente recurso, se concluye que: a) durante la vacación concedida a la recurrente, por ende, subsistente la relación laboral, ilegalmente se expidió el memorando de retiro forzoso de 18 de agosto de 2005; b) durante la vigencia de esa relación laboral, la recurrente comunicó su embarazo; c) pese a esa comunicación, se canceló a la recurrente el monto de Bs2.529,94.- por el mes de agosto, cuando mensualmente tenía un sueldo de Bs4.177,94.-, sin que haya sido reincorporada a su fuente de trabajo, pese al pedido expresado por la recurrente mediante nota de 21 de noviembre de 2005.

Por lo expuesto, se concluye, que la Gerente General del Club Hípico “Los Sargentos” -ahora recurrida-, al haber adoptado la determinación de prescindir de los servicios de la recurrente cuando hacía uso de sus vacaciones y no haber procedido a su reincorporación pese a ser comunicada del embarazo de la recurrente estando vigente la relación laboral, incurrió en un acto ilegal que vulnera los derechos a la vida, la salud, a la seguridad de la recurrente, y más aún, amenazó el derecho a la vida y la salud que tiene el ser en gestación, que es un derecho que merece la inmediata tutela por sobre cualquier otra circunstancia; sin soslayar, el desconocimiento de disposiciones legales que protegen a la mujer embarazada y los derechos del niño; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada en razón del alcance que tiene la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, con relación a los derechos que se protegen.

III.3. Por último, con relación al correcurrido Presidente del Directorio del Club Hípico “Los Sargentos”, se tiene de los datos que informan el cuaderno procesal, que no participó en los hechos que motivan el presente recurso, careciendo por ende de legitimación pasiva, condición que se adquiere por “(…) la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción” (SSCC 1349/2001-R, 0984/2002-R, 1590/2002-R, 0088/2005-R, 0198/2005-R, entre otras).

En consecuencia, el Tribunal de amparo al haber concedido la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y ha dado correcta aplicación al art. 19 de la CPE.


POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE y los arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 002/2006-SSA-I, de 21 de enero, pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 94 a 95, con la modificación de que la recurrente debe ser reincorporada a sus funciones.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO