SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0526/2006-R
Sucre, 2 de junio de 2006

Expediente:2005-12401-26-RAC
Distrito:Cochabamba
Magistrada Relatora:Dra. Martha Rojas Álvarez

En revisión, la Resolución de 8 de septiembre de 2005, cursante de fs. 76 a 78 vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Verónica Selva Murillo Fiorilo contra Gonzalo Terceros Rojas, Alcalde Municipal de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba y Tatiana Rojas Fernández, Presidenta de ese Concejo Municipal, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, salud, seguridad, al trabajo, a una remuneración justa, a la defensa y debido proceso, previstos en los arts. 7 incs. a), d) y j) y 16.II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1.Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 5 de agosto de 2005, cursante de fs. 18 a 22, la recurrente manifiesta que el 3 de enero de 2005, se le hizo entrega del memorando 0999 mediante el cual el Alcalde recurrido le comunicó que prescindía de sus servicios bajo el argumento de un proceso de reestructuración de personal de esa entidad, lo que motivó, que al amparo de lo dispuesto por el art. 140 de la Ley de Municipalidades (LM), interponga recurso de revocatoria con alternativa de recurso jerárquico, pero el Alcalde recurrido en base al informe DAL 0204/05 emitido por la Dirección de Asesoría Legal dictó el Auto de 16 de febrero de 2005 denegándole su recurso y confirmando el memorando de agradecimiento “347, de 1 de febrero de 2005”, concediéndole el recurso jerárquico. No obstante que los actuados fueron remitidos ante el Concejo Municipal, dicha instancia en franco incumplimiento de deberes no emitió resolución dentro de los quince días de Ley, por el contrario, el 5 de abril de 2005 mediante carta suscrita por la Presidenta del Concejo correcurrida y el Secretario del órgano deliberante remitieron el expediente al órgano ejecutivo, el cual en base al informe DAL 520/05 dispuso que los antecedentes sean derivados al Departamento de Ventanilla Única para su archivo.

Señala que ante la falta de pronunciamiento del Concejo Municipal, se considera denegado el recurso jerárquico y concluido el procedimiento administrativo de impugnación, lo que origina el agotamiento de la vía administrativa por efecto del silencio administrativo del órgano deliberante y al tenor del art. 143 de la misma ley se abre la posibilidad de impugnación a través del amparo, ya que ingresó a prestar sus servicios en dicha institución con posterioridad a la sanción y promulgación de Ley de Municipalidades, encontrándose sometida y amparada a dichas normas legales, habiendo prestado servicios mediante la modalidad de contrato a plazo fijo desde el 16 de abril de 2001, siendo incorporada en planilla por memorando 2422 de 8 de agosto de 2001, pero de acuerdo a las exigencias de la misma municipalidad presentó carta renunciando al cumplimiento del primer contrato de trabajo a plazo fijo, lo que en los hechos constituye una rescisión de contrato por acuerdo de partes, como condición impuesta para viabilizar su incorporación como servidora pública municipal sujeta a la carrera administrativa, ya que al haberse incorporado cuando la Ley de Municipalidades estaba en plena vigencia resulta lógico que se encuentra sometida a sus disposiciones en todo lo que le favorezca y pueda perjudicarle. Es por ello, que por mandato de lo dispuesto por el art. 59 de la LM, a partir de la promulgación de esa ley el personal que se incorpore a los gobiernos municipales será considerado como servidor público municipal sujeto a las previsiones de la carrera administrativa municipal, cuyo art. 65 prohíbe que las autoridades municipales recluten o contraten personal vulnerando los procesos que comprenden la dotación de personal y la normativa prevista en dicha ley y disposiciones reglamentarias. Asimismo, su art. 75 prohíbe el retiro de funcionarios de carrera a través de decisiones discrecionales y unilaterales.

Agrega que la responsabilidad por la incorporación, así como el retiro de funcionarios municipales desde la vigencia de la Ley de Municipalidades corresponde exclusivamente a las autoridades jerárquicas, por ello los efectos de esa responsabilidad no pueden de ninguna manera perjudicar al administrado. De ahí que, en el momento en el que fue incorporada como funcionaria municipal no tenía ni la más remota posibilidad de exigir al Alcalde Municipal el cumplimiento del procedimiento de reclutamiento o de dotación de personal establecido por la Ley de Municipalidades. En todo caso, la decisión de su contratación fue asumida por esa autoridad bajo su total responsabilidad, entonces, el hecho de que dicha autoridad no hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto por la ley no puede perjudicarle, puesto que el recurrido pretende justificar su retiro discrecional con la aplicación del art. 59 inc. a) del de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), considerándola funcionaria provisoria; empero, la Ley de Municipalidades entró en vigencia el 8 de noviembre de 1999, a partir de cuyo momento se instituyó la carrera administrativa municipal por expreso mandato del art. 59 inc. 1) de la LM, es decir, que para el momento en que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, contenidas en el Decreto Supremo (DS) 26155 de 16 de marzo de 2001 fue publicada, la carrera administrativa municipal ya se encontraba establecida y en vigencia, lo que supone que quienes se incorporaron a la institución edil a partir de la promulgación de la Ley de Municipalidades se encontraban protegidos por las previsiones de dicha carrera no siéndoles aplicables las disposiciones contenidas en el art. 59 inc. a) de la NBSAP, ya que antes de la vigencia de la Ley de Municipalidades los servidores o empleados municipales se encontraban sometidos a la Ley General del Trabajo; en virtud de ello, la promulgación de la Ley de Municipalidades ha generado en los gobiernos municipales el cambio de régimen laboral , existiendo un régimen mixto que comprende a un grupo de trabajadores que fueron contratados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, quienes mantienen la forma original de su contratación hasta que sean incorporados a la carrera administrativa municipal, de conformidad con lo establecido por el art. 11 de las Disposiciones Finales y Transitorias de dicha Ley y un segundo grupo de trabajadores que fueron incorporados después del 8 de noviembre de 1999 que se encuentran comprendidos en tres categorías, por lo que de acuerdo a dicha Ley en los gobiernos municipales no existen funcionarios provisorios y por tanto mal se puede pretender la aplicación del art. 59 del DS 26115.

Finaliza señalando que para el hipotético caso de que una interpretación forzada pretenda la aplicación de dicho Decreto, no debe perderse de vista que en el mismo art. 59 inc. b) de las NBSAP, establece que los servidores que hayan cumplido más de 3 años en servicio ininterrumpidos y que no posean nombramiento regular de la entidad tendrán la oportunidad de presentarse a un proceso de convocatoria interna. En su caso, al momento de recibir el memorando de agradecimiento de servicios contaba con más de 3 años de antigüedad, encontrándose habilitada para participar en un proceso de reclutamiento de personal a través del procedimiento de convocatoria interna, por ello, sólo cuando hubiese sido vencida por otros postulantes recién podían prescindir de sus servicios. El accionar de las autoridades recurridas pretende evadir y eludir el proceso de institucionalización al que deben ser sometidos todos los funcionarios de dicha institución, consecuentemente su despido debió enmarcarse a lo dispuesto por el art. 72 de la LM, es decir podía ser retirada por la existencia de alguna o algunas de las causales señaladas en dicha disposición, lo que no ha ocurrido, siendo su retiro discrecional que supone la imposición de una sanción, cual es el agradecimiento de sus servicios, sin que haya sido objeto de un proceso administrativo interno.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la vida, salud, seguridad, al trabajo, a una remuneración justa, a la defensa y debido proceso, previstos en los arts. 7 incs. a), d) y j) y 16.II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3.Autoridades recurridas y petición

El recurso es dirigido contra Gonzalo Terceros Rojas, Alcalde Municipal de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba y Tatiana Rojas Fernández, Presidenta de ese Concejo Municipal, solicitando se declare procedente con costas daños y perjuicios y se deje sin efecto el memorando 0999, de 1 de febrero de 2005 y los Autos de 4, 16 y 23 de febrero de 2005, disponiendo, en consecuencia, su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo más el pago de sueldos y salarios correspondientes al tiempo que indebidamente fue impedida de trabajar, determinando en su caso la aplicación del art. 32 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo

Efectuada la audiencia pública el 8 de septiembre de 2005, conforme consta en el acta que cursa a fs. 74 y vta., sin la presencia del representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La recurrente ratificó los términos de su demanda, puntualizando que el memorando de agradecimiento de servicios fue entregado el 3 de febrero de 2005 y no el 3 de enero de 2005, como erróneamente consignó en su memorial de demanda.

Con el derecho a la réplica, el abogado de la recurrente manifestó que el 3 de febrero presentó el recurso de revocatoria, por lo que no han transcurrido los 6 meses para interponer el amparo. El art. 59 de la LM sólo procede para oficiales mayores y asesores del Alcalde. La responsabilidad es del contratante y no de la contratada; por lo que al haber sido contratada provisionalmente y trabajado por más de 3 años, tenía la opción de presentarse a convocatorias que emitiera la Alcaldía. El memorando de 3 de febrero, hace mención a que su retiro se debe a razones de reestructuración del cargo y no como supresión de cargo, no siendo evidente que ese cargo hubiese sido suprimido, por el contrario, está siendo desempeñado por otro funcionario provisorio. Todo este hecho ha sido presentado ante la Superintendencia del Servicio Civil.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

En el informe que cursa de fs. 68 a 73, las autoridades recurridas señalaron lo siguiente: i) el memorando de agradecimiento está signado con el número 0999, de 1 de febrero de 2005 y no como indica la recurrente que sería de 3 de enero de 2005; ii) en el memorando de designación de la recurrente se consigna que su nombramiento es de carácter interino y a prueba, lo que significa que jamás ingresó a la Alcaldía mediante convocatoria, menos por medio de concurso de méritos, por el contrario, fue contratada como de libre designación y no fue sometida al proceso de ingreso a la carrera administrativa, conforme dispone el art. 55 de las NBSAP. Tampoco fue reclutada conforme lo señalado por el art. 23 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), por ello, al ser funcionaria de libre nombramiento se encuentra dentro de la previsión contenida en el art. 59 inc. a) de las NBSAP, que establece la existencia de los servidores públicos sujetos a las previsiones de la carrera administrativa y conforme a lo dispuesto por el art. 61 de dicha Ley, esta carrera administrativa municipal se articula mediante el sistema de administración de personal, siendo una condición previa para la implantación de este Sistema, el contar con un reglamento específico, tal cual refiere el art. 55 de las NBSAP; iii) el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la Municipalidad, recién entró en vigencia el 26 de mayo de 2004, es decir, que cuando la recurrente ingresó a trabajar a la Alcaldía, no existía aún un proceso de selección y durante su permanencia como funcionaria, no se realizaron convocatorias internas ni externas, por tanto no se la puede considerar como funcionaria de la carrera administrativa, toda vez que el art. 50 de las NBSAP establece que la condición de funcionario de carrera se alcanza una vez obtenido el número de registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil, previa certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal del cumplimiento de los requisitos formales de incorporación, aspecto que en el caso no se ha cumplido; iv) en el supuesto que la recurrente sea considerada como funcionaria de carrera municipal, su retiro se debió a la causal de supresión del cargo, establecida en el art. 32 inc. h) de las NBSAP, ya que su cargo fue suprimido en el Plan Operativo Anual (POA) del 2005, en el cual el cargo de Arquitecta profesional I ya no existe, hecho avalado por la certificación emitida por la Dirección de Recursos Humanos; v) la recurrente no agotó todas las instancias, pues no acudió a la vía del proceso contencioso administrativo, conforme prevé el art. 143 de la LM, por lo que aún no correspondía plantear un amparo constitucional por su naturaleza subsidiaria; vi) los recursos de revocatoria y jerárquico proceden contra una resolución administrativa, situación distinta al caso de la recurrente, puesto que el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo es un memorando que tiene el carácter de resolución administrativa, razón por la que no correspondía el recurso de revocatoria, previsto por el art. 140 de la LM, por ser este procedimiento para los terceros administrados. Lo que correspondía era lo previsto por el art. 67 y ss. de las NBSAP, debido a que los servidores que fueren despedidos de manera discrecional tienen las vías del recurso de revocatoria a ser interpuesto ante la misma autoridad, cuya decisión puede ser impugnada mediante recurso jerárquico ante el Superintendente Civil, situación que no ha ocurrido, pues el recurso jerárquico fue conocido por el Concejo Municipal, instancia incompetente para resolver el asunto; vii) la recurrente ha sido removida del cargo el 1 de febrero de 2005 y hasta el 1 de agosto de 2005 transcurrieron los seis meses, por lo que al haber presentado el amparo el 3 de agosto éste se encuentra fuera de plazo, según determinan las SSCC 718/2004-R, 272/2003-R y 1442/2002-R, lo contrario significaría desconocer el principio de inmediatez que lo caracteriza; viii) al haber sido nombrada la recurrente por libre disposición sin que intervenga un proceso de selección se le agradecieron sus servicios en aplicación del art. 44 inc. 6) de la LM; en tal sentido, no puede hablarse de violación de derechos cuando no se han cumplido ciertos requisitos exigidos por las disposiciones en vigencia para considerar a la recurrente como funcionaria de carrera. Por ello, no es evidente que sea de responsabilidad del Alcalde Municipal el no haber implementado la carrera municipal en el municipio de Cercado, pues la recurrente olvida que de acuerdo con los arts. 174 y siguientes, las responsabilidades administrativa, ejecutiva, penal y por omisión son resultado de un proceso previo ante autoridad competente, por lo que el hecho de pretender restituir a la recurrente en sus funciones con el argumento de que es responsabilidad del Alcalde Municipal el no haber implementado la carrera municipal implicaría la violación de su derecho a la defensa al declararle responsabilidad administrativa, ejecutiva e inclusive civil, sin goce del beneficio de la buena fe y con prejuzgamiento; ix) la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe existir un proceso de selección para que los funcionarios sean considerados de carrera, caso contrario, serán considerados funcionarios provisorios, entre ellas, las SSCC 791/2004-R, 1161/2004-R, 1692/2003-R, 371/2004-R, 1013/2004-R, 1013/2002-R, 1516/2003-R, 424/2005-R,. Por los motivos expuestos finalizaron solicitando la improcedencia del recurso.

En uso de la dúplica señalaron que de conformidad con el art. 64 de la LM, la recurrente no se encuentra en la carrera administrativa, pudo haberse presentado a una convocatoria, pero el caso no se dio y es el art. 61 de la misma Ley el que cita las formalidades para ser funcionario de carrera. No puede someterse a la inseguridad jurídica, cuando un Tribunal de amparo ha sentado jurisprudencia en un caso similar declarando improcedente el recurso.

I.2.3. Resolución

La Resolución que cursa de fs. 76 a 78 vta., concedió el amparo solicitado y dejó sin efecto el memorando 0999 de 1 de febrero de 2005, ordenando a las autoridades recurridas la reincorporación de la recurrente en el día en su respectivo cargo, así como el pago de sus haberes mensuales desde el día de su retiro hasta el día de su reincorporación. Resolución pronunciada bajo los siguientes fundamentos: 1) el plazo de los seis meses para interponer el amparo se computa desde la resolución de negativa a resolver sobre los hechos reclamados en las instancias administrativas correspondientes, no siendo evidente que el amparo se haya presentado extemporáneamente; 2) conforme con lo previsto en el art. 1 de la Ley 2104, de 21 de junio de 2000 que modifica el art. 3.II de la EFP, las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal de Ministerio Público y otros, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto. Concordante con el art. 3. I. a) del Anexo al Decreto Supremo 26740, la Carrera Administrativa Municipal se rige por el Título IV, Capítulo V de la Ley de Municipalidades; 3) la recurrente ingresó a prestar servicios en la Alcaldía Municipal cuando se encontraba vigente la Ley de Municipalidades, cuyo memorando de 8 de agosto de 2001 indica que la designación se rige por el art. 59.I de dicha Ley, siendo su ingreso en aplicación del art. 64.III de la LM, concordante con el art. 18.I inc. b).1 del DS 26115. Como efecto de ese proceso fue incorporada a la carrera administrativa, teniendo la categoría de funcionaria pública de carrera, conforme establecen los arts. 59.I, 61 y 64 de la LM; sin embargo, mediante memorando de 1 de febrero de 2005 se le agradeció sus servicios señalándose únicamente que se debía a una reestructuración en el personal y no a causa de la supresión del cargo; 4) de acuerdo con el art. 67 de la LM, la permanencia, movilidad y retiro de los funcionarios municipales de carrera están condicionados al cumplimiento de los procesos de evaluación de desempeño conforme a dicha ley y a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y disposiciones reglamentarias. En lo que respecta al retiro de los funcionarios de carrera municipal éste procede únicamente por las causas establecidas en el art. 72 de la LM y 32 del DS 26115, de 16 de marzo de 2001, con excepción de la situación prevista en el art. 33 de la LACG. Asimismo, por disposición del art. 75.I de la LM, está prohibido el retiro de funcionario de carrera a través de decisiones discrecionales y unilaterales de las autoridades municipales bajo alternativa de iniciarse contra éstas los procedimientos y las acciones de responsabilidad por la función pública y sin perjuicio de las reclamaciones que puedan interponer los afectados. El agradecimiento de servicios de la recurrente no es por las causas establecidas por ley, por el contrario, supone un retiro discrecional prohibido por el art. 75 de la LM, al no consignarse en ese memorando las causales establecidas por el art. 72 de la LM y 32 del DS 26115, lo que importa una violación de sus derechos fundamentales al trabajo, inamovilidad funcionaria, a percibir una remuneración, a la carrera administrativa y al respeto a la condición y dignidad humana, consagrados en los arts. 6.II, 7 incs. a), d) y j), 40 inc. 2) y 44 de la CPE.

I.2.4. Trámite procesal en el Tribunal

A pedido de la Magistrada Relatora, a efectos de contar con mayores elementos de juicio para la dilucidación del presente recurso, mediante Auto Constitucional 258/2006-CA, de 22 de mayo, la Comisión de Admisión solicitó al responsable de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Cochabamba remita la documentación allí detallada, suspendiéndose el cómputo del plazo para la dictación de la Resolución. Habiéndose reanudado el cómputo del plazo mediante decreto de 2 de junio de 2006, por lo que la presente Sentencia esta dentro del plazo de ley.

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de la prueba aportada, así como de la documentación solicitada por este Tribunal, se concluye lo siguiente:

II.1.El 16 de abril de 2001, Verónica Selva Murillo Fiorilo -recurrente- y Gonzalo Terceros Rojas, en su condición de Alcalde Municipal de Cochabamba, recurrido, suscribieron contrato de trabajo a plazo fijo, mediante el cual la ahora recurrente ingresó a prestar funciones en esa entidad como Encargada I para el Proyecto de Catastro por el periodo de 255 días a partir de la suscripción del contrato hasta el 31 de diciembre de 2001 (fs. 1-2).

II.2.Mediante memorando 2422, de 8 de agosto de 2001, el Alcalde recurrido comunicó a la recurrente que de conformidad al art. 59 de la LM, que establece el nuevo régimen laboral que debe regir en los municipios, con carácter interino y a prueba, fue designada en el cargo de Profesional I del Departamento de Proyectos dependiente de la Dirección de Planificación de esa entidad municipal (fs. 3).

II.3.Por memorando 0999, de 1 de febrero de 2005, el Alcalde recurrido agradeció los servicios de la recurrente, indicando que el mismo se debía al proceso de reestructuración del personal de esa Alcaldía (fs. 4).

II.4.El 9 de febrero de 2005, la recurrente conjuntamente con otros funcionarios interpusieron recurso de revocatoria contra los memorandos de agradecimiento de servicios emitidos por el Alcalde recurrido, con alternativa de interponer recurso jerárquico ante el Concejo Municipal (fs. 5-6). La autoridad municipal recurrida, mediante Auto de 16 de febrero de 2005 denegó el recurso de revocatoria de la recurrente y de Germán Fidel Salazar Olañeta y confirmó los memorandos 999 y 347 de 1 de febrero de 2005 y concedió el recurso jerárquico ante el Concejo Municipal, cuya Resolución expuso que la recurrente y otro al no haber sido designados previa convocatoria y proceso de selección, tal como lo dispone el art. 18, inc. “b” numeral 2 de las NBSAP, se consideran como funcionarios provisorios de acuerdo a lo determinado por el art. 59 inc. a) del mismo compilado, por tanto no son funcionarios que se encuentren reconocidos en la carrera administrativa, concordante con los arts. 70 inc. “d” y 71 de la EFP. (fs. 7).

II.5.Remitido el recurso jerárquico el 23 de febrero de 2005 y radicado en el Concejo Muncipal en la misma fecha, en base al informe de 4 de abril de 2005, emitido por la Comisión Primera de Desarrollo Económico y Financiero, Administrativo y Jurídico, dirigido a la Presidenta del Concejo Municipal, correcurrida, se devolvió por nota de 8 de abril de 2005 el caso al órgano ejecutivo, ante la falta de aprobación del Proyecto de Resolución por parte del Concejo Municipal, disponiendo que el recurso se tenga por denegado por falta de pronunciamiento y sea archivado en el Departamento de Ventanilla Única (fs. 8 a 16).

II.6.Por nota de 15 de julio de 2005, el Superintendente General a.i. del Servicio Civil comunicó a la recurrente que la denuncia que efectuó sobre retiro indebido no puede ser atendida por esa Superintendencia debido a que los gobiernos municipales no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (fs. 67).

II.7.La recurrente interpuso el recurso de amparo constitucional el 5 de agosto de 2005 (fs. 18-22).

II.8.De conformidad al informe de 7 de septiembre de 2005 emitido por el Encargado III del Departamento de Administración de Personal, el cargo de Profesional I (Arquitecto) item 837 de la Subalcaldía del Distrito 12, que ocupaba la recurrente, fue suprimido por aprobación del presupuesto de la Gestión 2005 (fs. 44). Asimismo, mediante certificación de 29 de mayo de 2006, solicitada por este Tribunal, el Encargado III del Departamento de Personal de la Alcaldía, la Jefa de Administración de Personal de la Dirección de Recursos Humanos y el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Cochabamba, certifican que no se encuentra otro funcionario desempeñando el cargo de Profesional I (Arquitecto) en la Subalcaldía del Distrito 12 al haber sido suprimido dicho cargo (fs. 1 doc. com.).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela a los derechos a la vida, salud, seguridad, al trabajo, a una remuneración justa, a la defensa y debido proceso, denunciando que siendo funcionaria municipal de carrera, fue destituida en forma discrecional de su cargo por disposición del Alcalde recurrido con el argumento de existir un proceso de reestructuración de personal, habiéndose aplicado indebidamente lo dispuesto por el art. 59 inc. a) de las NBSAP, considerándola funcionaria provisoria, siendo que se encuentra sujeta a las normas previstas por la Ley de Municipalidades y que no fueron observadas para su destitución. Decisión contra la que recurrió mediante recurso de revocatoria, el que fue denegado, y no obstante que se le concedió el recurso jerárquico ante el Concejo Municipal, presidido por la autoridad correcurrida, dicha instancia omitió pronunciarse dentro del plazo legal, ordenando posteriormente, el archivo de obrados, con el advertido que si pretende aplicarse el art. 59 de las NBSAP, debe considerarse que ya tenía más de tres años de antigüedad, por consiguiente podía presentarse a una convocatoria interna, tal como preceptúa el art. 59 inc. b) de las NBSAP, que las mismas autoridades recurridas inobservaron. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen un acto ilegal lesivo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales referidos, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1.Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, es necesario referirse a lo señalado por las autoridades recurridas en sentido de que el recurso que se revisa habría sido interpuesto en forma extemporánea.

A ese efecto, corresponde recordar que la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al determinar que la naturaleza inmediata del amparo constitucional implica la necesidad de otorgar una protección inmediata y eficaz a los derechos y garantías que han sido lesionados, por lo mismo, el supuesto quebrantamiento o lesión de estos derechos, debe ser denunciado con la inmediatez que el caso requiere. En ese orden, cuando la disposición consagrada en el art. 19 de la CPE proclama el principio de inmediatez, conforme lo entendió este Tribunal en la SC 921/2004-R, de 15 de junio, se está refiriendo a sus dos elementos “(...) uno positivo, lo que significa que el amparo constitucional es una vía tutelar para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, lo que implica que esta vía se activa inmediatamente de haberse producido la lesión, si no hubieren otras vías, o de haber agotado las vías legales ordinarias idóneas y efectivas si es que existen; y otro negativo, lo que significa que la persona titular de los derechos fundamentales vulnerados, debe activar inmediatamente el amparo constitucional, no dejando pasar lapsos de tiempo prolongado que la hagan ineficiente a esta vía tutelar; a cuyo efecto este Tribunal ha establecido, por vía jurisprudencial un plazo razonable de seis meses”.

En el marco de la jurisprudencia glosada, es posible concluir que no resulta evidente que la recurrente hubiese interpuesto el amparo constitucional en forma extemporánea, por cuanto el memorando de agradecimiento de servicios -ahora impugnado- es de 1 de febrero de 2005, a cuya causa la recurrente utilizando los recursos previstos por ley, interpuso recurso de revocatoria y jerárquico contra esa determinación, conforme correspondía, siendo resuelto el primero el 16 de febrero de 2005, que confirmó el memorando de agradecimiento y concedió el recurso jerárquico, el cual fue remitido el 23 de febrero de 2005 ante el Concejo Municipal para su consideración; empero, esta instancia no efectuó pronunciamiento alguno dentro del plazo legal; por el contrario, por nota de 8 de abril de 2005 se devolvió el caso al órgano ejecutivo, disponiendo que el recurso se tenga por denegado por falta de pronunciamiento y sea archivado en el Departamento de Ventanilla Única. En consecuencia, se constata que el recurso de amparo constitucional presentado el 5 de agosto de 2005, se encuentra dentro del plazo de seis meses que la jurisprudencia ha señalado como razonable para acudir a la protección que brinda esta acción tutelar; en cuyo mérito, corresponde analizar el fondo de la problemática.

III.2.En ese cometido, para ingresar al análisis del caso, conviene previamente referirse a las disposiciones legales existentes sobre la carrera administrativa y los funcionarios públicos no sujetos a ella. Así por previsión expresa del art. 5 del EFP los funcionarios públicos se clasifican en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, señalando que son funcionarios de carrera: “(...) aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por su parte, el art. 71 del EFP, refiriéndose a los funcionarios provisorios determina que “(…) los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley”.

De cuya normativa se colige que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa, es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas y externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendidos dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como los de inamovilidad funcionaria, estabilidad, a ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras, pero con derecho a ser incorporados a la carrera administrativa previo proceso de selección en un programa de institucionalización.

Por otra parte el art. 3.III del EFP, modificado por la Ley 2104, de 21 de junio de 2000, referida a su ámbito de aplicación, establece que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales -entre otras entidades- se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto. En el mismo sentido, el art. 4 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley del Estatuto del Funcionario Público (aprobado por Decreto Supremo DS 25749, de 24 de abril de 2000), dispone que de acuerdo a la norma consagrada por el art. 200 de la CPE, que regula la autonomía municipal, la carrera administrativa de los gobiernos municipales se rige por la Ley de Municipalidades.

En ese marco, la Ley de Municipalidades, Ley especial de aplicación en el presente caso, estableciendo la categoría de los servidores públicos municipales dispone lo siguiente: “Artículo 59.- (Servidores Públicos y otros Empleados). A partir de la promulgación de la presente Ley, el personal que se incorpore a los Gobiernos Municipales será considerado en las siguientes categorías: 1.Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos. 2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público de acuerdo con lo previsto por el Artículo 43º de la Constitución Política del Estado, y 3.Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, éstas se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo”. Por su parte la parte final del art. 61 de la misma norma establece. La carrera administrativa municipal se articula mediante el sistema de administración de personal.

En ese orden, respecto a la selección de los funcionarios para el ingreso a la carrera administrativa municipal la norma prevista en el art. 64 de la LM dispone que los procesos de reclutamiento de personal en los gobiernos municipales estarán fundados en los principios de mérito, competencia y transparencia, a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección, siendo realizados los mismos mediante convocatorias externas e internas y que además de ello la selección de los funcionarios y consecuente ingreso a la carrera administrativa municipal, se realizará sobre la base de su capacidad, idoneidad, aptitud y antecedentes laborales y personales, en aplicación de las normas establecidas por el sistema de administración de personal.

A ese efecto, en concordancia con el art. 64 de la LM, precedentemente citado, el DS 26115 de 16 marzo de 2001, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, cuyo ámbito de aplicación es obligatorio en todas las entidades del sector público, como es el caso de los Municipios, señala lo siguiente:

1) Serán reconocidos como funcionarios de carrera, entre otros, los servidores públicos que a la fecha de vigencia del EFP, hubieran desempeñado la función pública en la misma entidad de manera ininterrumpida durante cinco o más años, exigiendo que este plazo sea de siete o más años para quienes ocupan puestos jerárquicos del cuarto nivel de la carrera administrativa. Pero además se establece que podrán asimilar la condición de funcionarios de carrera, previa convalidación de su proceso de vinculación con la administración pública por parte de la Superintendencia del Servicio Civil, aquellos servidores que hayan sido incorporados al servicio público en los últimos cinco años a través de procesos de convocatorias públicas competitivas (art. 57.I y II);

2) Los funcionarios públicos que actualmente desempeñen sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el art. 57 de las presentes Normas Básicas, serán considerados funcionarios provisorios y tendrán la oportunidad de ingresar a éstos mediante los procesos de convocatoria interna (art. 59).

En este marco normativo, se tiene previsto de manera expresa que sólo los funcionarios que se sometan a los procesos de reclutamiento y selección de personal, así como a las evaluaciones periódicas de su desempeño para su permanencia, movilidad o retiro, mediante procesos de convocatorias internas o externas, son considerados como servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la carrera administrativa municipal, conforme disponen los arts. 61, 64, 66 y 67 de la citada LM.

III.3.En el caso que se examina, la recurrente no ha demostrado que hubiese accedido a su cargo de acuerdo a las disposiciones de la carrera administrativa municipal sometiéndose a una convocatoria interna o externa o a los procesos de reclutamiento de personal, prueba de ello, es que su ingreso a la entidad municipal se debió en principio al contrato de trabajo a plazo fijo suscrito el 16 de abril de 2001, mediante el cual la ahora recurrente ingresó a prestar funciones en esa entidad como Encargada I para el Proyecto de Catastro por el periodo de 255 días a partir de la suscripción del contrato hasta el 31 de diciembre de 2001. Posteriormente, mediante memorando 2422, de 8 de agosto de 2001, por disposición y determinación del Alcalde recurrido fue designada en el cargo de Profesional I del Departamento de Proyectos dependiente de la Dirección de Planificación de esa entidad municipal.

De donde resulta que su ingreso y permanencia como funcionaria se efectuó en forma directa sin que hubiese participado en un proceso de selección mediante convocatoria externa o interna. Asimismo, tampoco se advierte que durante su permanencia se hubiese operado el proceso de institucionalización de su cargo, lo que implica que la recurrente no ha acreditado pertenecer a la carrera administrativa municipal, no siendo suficiente su simple afirmación para tener esa calidad, cuando las disposiciones legales aplicables establecen la exigencia que para ser considerados servidores de la carrera municipal, éstos deben someterse a los procesos de reclutamiento de personal mediante convocatorias externas o internas, que en el caso que se examina, no han sido acreditados por la recurrente; en cuyo mérito, al no haber cumplido con los requisitos para ser considerada como funcionaria de carrera no goza de los derechos inherentes a estos funcionarios; por lo que, tampoco puede exigir la aplicación de lo dispuesto por el art. 72 de la LM, referido a las causas de retiro de los funcionarios de la carrera municipal. Consecuentemente, no corresponde otorgar la tutela solicitada debido a que la destitución de la recurrente no constituye un acto ilegal, en razón a que los derechos que ella reclama no le asisten al no ser funcionaria de carrera municipal; por lo que no puede pretender que esos derechos le sean reconocidos.

En similar sentido se ha pronunciado este Tribunal, en la SC 165/2006-R, de 10 de febrero, al señalar lo siguiente “(…) en el presente caso los recurrentes no han demostrado que hubiesen accedido a sus cargos de acuerdo a las disposiciones de la carrera administrativa sometiéndose a una convocatoria o a los procesos de reclutamiento de personal, así como tampoco se evidencia que hubiesen sido institucionalizados, por el contrario, de acuerdo a los memorandos de designación se constata que su nombramiento se efectuó por disposición y determinación directa del Alcalde Municipal ahora recurrido. Por otra parte, de los antecedentes del proceso se tiene que desde la fecha de nombramiento hasta la de agradecimiento de servicios de los tres recurrentes, no se cumplieron los cinco años de antigüedad exigidos por el art. 70.I inc. a) del EFP para poder ser considerados como funcionarios de carrera; consecuentemente, al no haber cumplido los actores con los requisitos exigidos para ser considerados funcionarios de carrera, se infiere que los mismos son funcionarios provisorios que no gozan de los derechos inherentes a los funcionarios de carrera, por ende no pueden pretender que su destitución emerja de un previo proceso administrativo interno, ni que se los destituya por una de las causales previstas por el art. 72 de la LM, menos aún, pueden invocar una supuesta inamovilidad funcionaria que -se reitera- no les asistía por no ser funcionarios de carrera al haber ejercido sus cargos en el Municipio de Cochabamba en base a una designación directa efectuada por el Alcalde Municipal recurrido, que en uso de las atribuciones conferidas por el art. 44 numeral 6 de la LM designó a los recurrentes como personal administrativo y en función a esa misma atribución legal los destituyó en forma directa.

Por consiguiente, al no evidenciarse que los recurrentes fuesen funcionarios de carrera y por lo mismo que no gozan de los derechos que a éstos les asisten, no corresponde otorgar la tutela solicitada ya que su destitución se basó en una determinación directa de la autoridad recurrida que los contrató y despidió de acuerdo a la atribución que la ley le confiere, sin que se evidencie que con dicha actuación hubiese vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a una justa remuneración, a la defensa y a la garantía del debido proceso invocados por los recurrentes”.

III.4.Finalmente con relación a que las autoridades recurridas desconocieron lo dispuesto en el art. 59 inc. b) de las NBSAP, que establece que los servidores que hayan cumplido más de 3 años en servicio ininterrumpidos y que no posean nombramiento regular de la entidad, tendrán la oportunidad de presentarse a un proceso de convocatoria interna, normativa que a decir de la recurrente no fue observada por lo recurridos, ya que al momento de recibir el memorando de agradecimiento de servicios contaba con más de 3 años de antigüedad y que por lo tanto se encontraba habilitada para participar en un proceso de reclutamiento de personal a través de una convocatoria interna.

Corresponde señalar que la recurrente no puede pretender sea aplicada dicha disposición legal cuando en los hechos no se ha operado ningún proceso de convocatoria interna de dicho cargo, toda vez que la mencionada normativa resultaría vulnerada y desconocida si acaso se hubiese llevado a cabo el proceso de convocatoria interna para institucionalizar el cargo de la recurrente y no se le hubiese permitido presentarse a la misma; empero, conforme han señalado las autoridades recurridas, -no desvirtuado por la recurrente- no se ha realizado ningún proceso de convocatoria interna para ese cargo, por ello mal podría considerarse como vulnerado o desconocido dicho precepto; con el advertido de que dicho cargo fue suprimido conforme señalaron las autoridades recurridas, extremo que se constata con la certificación de 29 de mayo de 2006, emitida por el Encargado III del Departamento de Personal de la Alcaldía, la Jefa de Administración de Personal de la Dirección de Recursos Humanos y el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Cochabamba, en la que indica que no se encuentra otro funcionario desempeñando en el cargo de Profesional I (Arquitecto) en la Subalcaldía del Distrito 12 al haber sido suprimido dicho cargo, conforme acredita la planilla presupuestaria de la gestión 2005.

III.5.Extraña a este Tribunal la falta de cumplimiento por parte del Gobierno Municipal de Cochabamba de implementar el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de los funcionarios municipales, toda vez que a partir de la promulgación de la Ley de Municipalidades, el personal que fue incorporado a los gobiernos municipales con las excepciones establecidas en el art. 59 ins. 2) y 3), se encuentran sujetos a las previsiones de la carrera administrativa municipal, lo que no ha ocurrido hasta la fecha, con el advertido de que pese a que el proceso de reclutamiento de personal debe ser realizado mediante convocatorias externas y convocatorias internas, existen funcionarios que ingresaron a prestar servicios de manera directa; pese a ello, tampoco se advierte que se hubiese procedido a la sustitución gradual de estos funcionarios, quienes conforme se ha determinado tienen derecho a poder participar en los procesos de institucionalización para acceder a la carrera administrativa, para que los funcionarios en la categoría de provisorios tengan la oportunidad de ingresar a la carrera administrativa mediante los procesos de convocatoria internas; que en el caso de la recurrente no se ha dado por las circunstancias que han sido anotadas -ausencia de convocatoria interna y supresión del cargo-, sin que ello implique a que los Gobiernos Municipales no estén obligados a implementar la carrera administrativa municipal; aspecto que ya ha sido observado por este Tribunal en las SSCC 1476/2005-R y 356/2006-R, por cuanto, a decir de la última Sentencia “ uno de los cambios constitucionales de mayor trascendencia fue precisamente la institucionalización de la carrera administrativa, para el acceso a los empleos del Estado, institucionalización que en efecto contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos, convirtiendo al mérito y la capacidad de los aspirantes su único fundamento.

De ahí la prohibición implícita que el legislador impone a la incorporación automática de los funcionarios a la carrera administrativa, quienes no pueden adquirir los derechos que le son inherentes a los funcionarios de esta categoría si antes no ha cumplido los requisitos y las condiciones que la ley señala. Un entendimiento en contrario, de un lado, negaría la esencia del sistema de carrera, toda vez que en dicho ámbito todos los cargos, sin excepción, deben someterse a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP; de otro, concedería al empleador una potestad infundada y fuera de lo previsto en la ley, dejando de lado conceptos como el mérito y la capacidad, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un cargo de esa naturaleza tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades; para finalmente no permitir diferenciar las funciones de los empleos en conformidad con su naturaleza y categoría de los que son de carrera y de los que son políticos o de confianza, lo que ciertamente vulneraría el derecho a la igualdad de acceso a la función pública”.

III.6.Por último, resulta necesario referirse que lo señalado por las autoridades recurridas en sentido de que el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente debió ser dirigido ante el Superintendente Civil y no ante el Concejo Municipal, no es correcto, debido a que la jurisprudencia de este Tribunal refiriéndose a la normativa aplicable que regula los medios de impugnación en materia municipal, cuando se presenten controversias sobre el ingreso, promoción y retiro de la carrera administrativa, ha establecido que los funcionarios de la carrera municipal, no se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Superintendencia; por lo que, las autoridades legales establecidas en su legislación especial aplicable serán las competentes para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de sus carreras administrativas. Así la SC 1306/2005-R, de 14 de octubre, reconduciendo la línea jurisprudencial señaló lo siguiente:

“(…) si bien este Tribunal a través de la SC 022/2004-R, de 7 de enero, estableció que los funcionarios municipales debían acudir ante la Superintendencia del Servicio Civil mediante recurso jerárquico; empero, en el marco de una interpretación sistemática de las disposiciones legales que regulan la administración de los recursos humanos y el uso de los recursos de revocatoria y jerárquico en el ámbito municipal; es preciso reencausar el entendimiento jurisprudencial referido precedentemente, con relación al agotamiento de las instancias legales previas, en este propósito, corresponde señalar que por mandato expreso del art. 228 de la CPE 'La Constitución Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones'; por otra parte, conforme al art. 1 de la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 que modifica el art. 3.III del Estatuto del funcionario público (EFP), las carreras administrativas en los Gobierno Municipales se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido del referido Estatuto; concordante con el art. 3.I inc. a) del Anexo al Decreto Supremo 26740, la Carrera Administrativa Municipal se rige por el Título IV, Capítulo V de la Ley de Municipalidades

Conforme prevé el art. 200.II de la CPE, la autonomía municipal consiste en la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales.

En el marco del citado art. 228 de la CPE, el art. 3.I inc. a) del Anexo al DS 26740 de 4 de agosto de 2002, determina como norma de preferente aplicación la Ley de Municipalidades.

Asimismo, en cuanto a los trámites administrativos, éstos deben sujetarse al procedimiento de los recursos de revocatoria y jerárquicos, especialmente a lo previsto en el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001 en su art. 7, que señala: “Carrera Administrativa con Legislación Especial. I. Los funcionarios de las carreras con Legislación Especial, en aplicación de lo establecido en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, no se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Superintendencia. II. Las autoridades legales establecidas en su legislación especial aplicable, serán las competentes para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de sus carreras administrativas”.

Por los fundamentos expuestos, la problemática planteada no se halla dentro de las previsiones del art. 19 de la CPE, por lo que el Tribunal de amparo al haber concedido el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso ni las normas legales aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE, 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, resuelve REVOCAR la Resolución de 8 de septiembre de 2005, cursante de fs. 76 a 78 vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, y en consecuencia, DENIEGA la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
presidenta

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
magistrado

Fdo. Felipe Tredinnick Abasto
MagistradO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MagistradA