SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0417/2006-R
Sucre, 28 de abril de 2006

Expediente:2005-12493-25-RAC
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora:Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución de 19 de septiembre de 2005, cursante de fs. 119 a 122, pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Tania Sánchez Molina contra Gonzalo Gabriel Terceros Rojas, Tatiana Rojas Fernández y Edwin Mallon Avalos, Alcalde de Cochabamba, Presidenta y Secretario del Concejo Municipal del mismo Municipio, respectivamente; denunciando la vulneración de sus derechos a la dignidad, igualdad, seguridad jurídica y al trabajo, consagrados en los arts. 6.II, 7 incs. a) y d) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 24 de agosto 2005, cursante de fs. 33 a 38 de obrados, subsanado por escrito de 1 de septiembre a fs. 50, la recurrente expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Mediante memorando 1899, de 1 de junio de 2001, de conformidad con las normas del art. 59 de la Ley de Municipalidades (LM), fue designada como Secretaria I en la Casa Comunal 1 del Municipio de Cochabamba, lo que implica que fue contratada bajo el régimen jurídico previsto en dicha ley; empero, a través del memorando 2815, de 13 de abril de 2005, se le hizo conocer que por disposición del Alcalde recurrido se prescindía de sus servicios, sin adecuar dicha determinación a las normas del régimen jurídico bajo el cual fue contratada; por lo cual interpuso recursos de revocatoria y jerárquico, resueltos mediante Auto de 26 de abril de 2005, y Resolución 4349/2005, que ratificaron la decisión impugnada.

Explica que el citado régimen jurídico que reclama, emana de las normas previstas por la Ley 2104, de 21 de junio de 2000, concordante con lo dispuesto por el art. 4 del Decreto Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, que disponen que la carrera administrativa en los Gobiernos Municipales se rige en el marco de su legislación especial; es decir, la Ley de Municipalidades, la cual en las normas previstas por el art. 67 establece que el retiro de funcionarios municipales de carrera obedecerá a los procesos de evaluación, y luego, el art. 72, enumera las causales de retiro; por ello, el 6 de julio de 2005, la Sala Civil Segunda, en un similar recurso interpuesto por funcionarios municipales afectados, determinó que al no haber procurado la incorporación de los servidores municipales a la carrera administrativa, las autoridades del Gobierno Municipal incurrieron en una omisión indebida.

En desarrollo del citado marco legal, por Resolución Municipal 4240/2004, en cumplimiento a lo ordenado por el art. 76 de la LM, se aprobó el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, que fue compatibilizado por el Servicio Nacional de Administración de Personal mediante informe de compatibilización CTSAP-IS 01/2004, por estar adecuadas a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; dicho Reglamento, en las normas previstas por su art. 25 establece el procedimiento de retiro de un servidor municipal, el cual no fue cumplido; para el caso de no ser considerada funcionaria de carrera, el Reglamento Interno de Trabajo, aprobado por Resolución Municipal 3952/2004, mediante Resolución Ministerial (RM) 348, indica que los servidores municipales que no fueran incorporados a la carrera administrativa, se encuentran amparados por el régimen laboral previsto en la Ley General del Trabajo; por tanto, de no ser considerada funcionaria de carrera, debió aplicarse una de las causales previstas por dicha ley, para su despido.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados sus derechos a la dignidad, igualdad, seguridad jurídica y al trabajo, consagrados en los arts. 6.II, 7 incs. a) y d) de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional contra Gonzalo Gabriel Terceros Rojas, Tatiana Rojas Fernández y Edwin Mallon Avalos, Alcalde de Cochabamba, Presidenta y Secretario del Concejo Municipal del mismo Municipio respectivamente; pidiendo se conceda el amparo, disponiéndose lo siguiente: a) se declare la nulidad del memorando 02815/2005, y las Resoluciones Municipales 4349/2005 y 4384/2005; b) se ordene su inmediata reincorporación al cargo que desempeñaba, y por tanto la cancelación de sus sueldos; y c) responsabilidad civil y penal.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Instalada la audiencia pública el 19 de septiembre de 2005, tal como consta en el acta de fs. 117 a 118 de obrados; en presencia de la recurrente, y de los representantes de los recurridos y en ausencia del Ministerio Público, ocurrió lo siguiente.

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La recurrente, por medio de su abogado, ratificó los términos del memorial de amparo; y ampliándolos luego del informe presentado por los representantes de los recurridos, manifestó lo siguiente: a) según mandan las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal la decisión de retiro por supresión del cargo, que alegan los recurridos, debe ser comunicada con treinta días de anticipación, lo que no ocurrió en el caso presente; b) conforme dispone el Decreto Supremo (DS) 26319, la competencia para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, en los Gobiernos Municipales, corresponde a éstos; c) en las clases de funcionarios municipales, no existen los “provisorios”.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Los representantes de los recurridos presentaron informe escrito, cursante de fs. 112 a 116 vta., el cual ratificaron y ampliaron en audiencia, exponiendo los siguientes argumentos: i) la recurrente fue designada en forma interina y como funcionaria de libre designación, porque no fue sometida al proceso de ingreso a la carrera administrativa conforme disponen las normas previstas por el art. 55 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), o las del art. 23 del Estatuto del funcionario público (EFP); ya que conforme las previsiones del art. 61 de la LM, la carrera administrativa establecida por las normas del art. 59 inc. 1) de la misma ley, se articula mediante el Sistema de Administración de Personal; para lo cual el Municipio debe contar con un Reglamento especifico, que recién tuvo vigencia desde el 26 de mayo de 2004, lo que equivale a decir que cuando la recurrente ingresó no existía dicho Reglamento; por tanto, tampoco la carrera administrativa; por ello se encuentra sujeta a las disposiciones previstas por el art. 57 de las NBSAP, concordante con las normas de los arts. 71 del EFP y 36 de su Reglamento, que disponen que quienes desempeñaban funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa, a la fecha de promulgación del Estatuto del funcionario público, son considerados funcionarios provisorios; porque además no se realizó ninguna convocatoria interna ni externa, que, cumpliendo con lo preceptuado por los arts. 23 y 24 del EFP le hubiera permitido cumplir con los requisitos para ser considerada de carrera, y obtener su número de registro otorgado por la Superintendencia del Servicio Civil, formalidad que demuestra dicha condición; ii) el cargo que desempeñaba la recurrente, como Técnica Auxiliar en el Departamento de Impuestos a la Propiedad, fue suprimido en el Plan Operativo Anual (POA) 2005, conforme demuestran los POA's de las gestiones 2004 y 2005; lo cual es una causal de retiro, conforme disponen las normas previstas por los arts. 72.7 de la LM y 43 del EFP; y respecto a que no se le hubiera comunicado dicha supresión con treinta días de anticipación, ese es un derecho para los funcionarios de carrera; y iii) la recurrente no agotó las vías administrativas para recurrir de amparo constitucional, ya que si bien interpuso recurso jerárquico, éste fue ante el Concejo Municipal, instancia que no es competente, pues las normas previstas por el art. 66 del EFP, disponen que deberá ser resuelto por el Superintendente de Servicio Civil. Finalizan solicitando la improcedencia del recurso.

I.2.3 Resolución

Concluida la audiencia, el Tribunal de amparo denegó el amparo solicitado, con costas; con el argumento de que la recurrente era una funcionaria provisoria, sujeta a las normas previstas por el art. 36 del DS 25749, y 57 de las NBSAP, pues los funcionarios de carrera son aquellos que ingresaron mediante un proceso de reclutamiento basado en los principios de mérito, competencia y transparencia, mientras que ella fue designada directamente el 1 de junio de 2001, no habiéndose sometido a ningún proceso de institucionalización, por lo que no goza de las prerrogativas que sobre permanencia le son reconocidas, en las normas previstas por los arts. 72 y 75 de la LM a los servidores municipales de carrera.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.Por memorando 1899, de 1 de junio de 2001, arguyendo que se emitió “de conformidad con el art. 59 de la LM”; la recurrente fue designada Secretaria I de la Casa Comunal 1 del Municipio de Cochabamba, con carácter interino y a prueba; por el Alcalde de dicho Gobierno Municipal (fs. 30); luego, por memorando de 21 de abril de 2004, fue trasladada al cargo de Técnica Auxiliar del Departamento de Impuesto a la Propiedad (fs. 26).

II.2.A través de memorando 2815, de 3 de abril de 2005, el Alcalde del Gobierno Municipal de Cochabamba, comunicó a la recurrente que por disposición de su despacho, prescindían de sus servicios (fs. 43); determinación que la actora impugnó mediante recurso de revocatoria, presentado el 19 de abril de 2005, con los mismos argumentos que el presente amparo constitucional (fs. 12 a 13); el mismo que fue denegado, confirmando el memorando impugnado, a través de decisión de 26 de abril de 2005, la cual también concedió recurso jerárquico (fs. 19).

II.3.La Resolución Municipal 4349/2005, de 3 de junio, emitida por el Concejo Municipal del Municipio de Cochabamba, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, confirmando el memorando 2815/2005 (fs. 44 a 45).

II.4.Por memorial de 15 de junio de 2005, reclamando la aplicación de las normas previstas por el art. 22 de la LM, la actora solicitó la reconsideración de la Resolución Municipal 4349/2005 (fs. 7 y 8); por lo que, mediante Resolución Municipal 4384/2005, de 19 de julio, la solicitud de reconsideración fue declarada improcedente (fs. 46 a 48).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de sus derechos a la dignidad, igualdad, seguridad jurídica y al trabajo, consagrados en los arts. 6.II, 7 incs. a) y d) de la CPE, que considera fueron vulnerados por los recurridos, ya que no obstante de que ingresó a trabajar a la Alcaldía de Cochabamba bajo el régimen dispuesto por las normas del art. 59 de la LM, se prescindió de sus servicios por decisión unilateral del Alcalde, obviando los preceptos que rigen el retiro de funcionarios municipales establecido en la ley de Municipalidades; en caso de que no fuera considerada merecedora de esa protección, debió ser amparada por las normas de la Ley General del Trabajo, en cuyo caso tampoco se aludió a ninguna de las causales de retiro previstas en dicha ley. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1.a ese efecto, en forma previa a ingresar al análisis de la problemática planteada, es imprescindible efectuar algunas precisiones relativas a los requisitos de forma del amparo constitucional, en particular relativas a la legitimación pasiva. Al respecto, la SC 0711/2005-R, de 28 de junio, ha establecido lo siguiente:

“En consecuencia, para que sea viable el recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o administrativas pronunciadas por tribunales u órganos colegiados, públicos o particulares, sea como emergencia de procesos, o de cualesquier tipo de decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos lesivos denunciados; sin que el señalamiento del sujeto pasivo de la tutela resulte de la libre elección del actor, el que necesariamente debe estar determinado por los hechos que le sirven de causa a su acción, debiendo preguntarse, en cada caso, quienes son los que asumieron efectivamente la decisión lesiva a sus derechos, no siendo suficiente identificar sólo a los que firmaron dichos actos o resoluciones; cuyo fundamento jurídico se sustenta en el hecho de permitirle al juez constitucional verificar si los derechos afectados, lo son por todos los miembros de la entidad pública o particular a quienes se demanda, sobre los cuales, en caso de que la Resolución conceda el amparo, se establecerá la existencia o no de responsabilidad civil y penal (art. 102.II de la LTC), para cuyo efecto el recurrido de amparo debe ejercer el derecho a la defensa en forma irrestricta.

En este sentido, este Tribunal en la SC 0660/2005-R, de 14 de junio, compulsando una problemática similar, a la que se examina en este recurso, señaló lo siguiente:

'(...) si bien el art. 38 de la Ley de Municipalidades (LM) establece que el Presidente del Concejo Municipal es el representante legal y máxima autoridad de ese cuerpo colegiado; disposición que se encuentra en concordancia con el art. 39 incs. 3) y 6) que otorgan al Presidente del Concejo Municipal las atribuciones por una parte, de representar al Concejo en todos los actos y, por otra, de suscribir junto con el Secretario, las Ordenanzas, Resoluciones, actas y otros documentos oficiales del Concejo, antes de la realización de la siguiente sesión y velar por su cumplimiento y ejecución; no es menos evidente, que el art. 20 de la LM ha establecido que las ordenanzas municipales son normas generales emanadas del Concejo Municipal y las Resoluciones son normas de gestión administrativa; ambas de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación; que deberán ser aprobadas por mayoría absoluta de los concejales presentes, salvando los casos previstos por la Constitución Política del Estado, la Ley de Municipalidades y los reglamentos; consecuentemente, debe entenderse que son responsables (administrativa, civil, penal y ejecutivamente) por las emergencias de una Ordenanza Municipal, todos los concejales que aprobaron la misma y no sólo quienes la suscribieron por mandato expreso de la Ley como son el Presidente y el Secretario del Concejo Municipal'”.

III.2.En el caso del presente amparo constitucional, la recurrente cuestiona la Resolución del Concejo Municipal de Cochabamba que concluyó la vía administrativa de impugnación del memorando 2815, por medio del cual el Alcalde de Cochabamba prescindió de sus servicios; ahora bien, conforme disponen las normas previstas por el art. 20 de la LM, las resoluciones de los concejos municipales, se aprueban por mayoría de los concejales, por tal mandato, se deduce que la Resolución 4349/2005, de 3 de junio, que impugna la recurrente, ha sido emitida por mayoría de votos de los concejales.

Según lo expuesto, y en aplicación de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico anterior, la actora debió dirigir el presente amparo constitucional contra todos los concejales que participaron en la aprobación de la Resolución 4349/2005, pues todos ellos son los que tienen la legitimación pasiva para ser recurridos por dicho acto; por tanto, al señalar como recurridos sólo a los miembros de la Directiva del Concejo Municipal de Cochabamba y al Alcalde, la recurrente no ha cumplido con el requisito formal previsto por las normas del art. 97.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), que al requerir que el recurrente señale a la persona recurrida en el recurso de amparo, previene la necesidad de que se determine con precisión al o los legitimados por pasiva en el recurso, pues de no cumplir dicho requisito, este Tribunal se ve imposibilitado de analizar el fondo del asunto, debiendo por ello declararlo improcedente.

Para finalizar, es importante hacer notar que cuando no se ingresa a analizar el fondo de un amparo constitucional, corresponde declarar su improcedencia, pues sólo debe ser denegado cuando ha sido analizado el fondo de la problemática presentada; en ambos casos no se concede tutela, pero, la denegatoria impide la presentación de otro amparo sobre los mismos supuestos, por existir cosa juzgada constitucional; mientras que la improcedencia, al no haber activado el amparo constitucional, no implica cosa juzgada constitucional. En el caso presente el Tribunal del recurso ingresó al análisis del fondo de la problemática, por eso denegó el amparo; empero, tal como fue explicado, no corresponde analizar la problemática presentada, pues no se cumplieron los requisitos de admisión del recurso, por tanto, se debe declarar la improcedencia del amparo solicitado.

Consiguientemente, el Tribunal de amparo al haber denegado el amparo ha realizado una correcta aplicación de las normas previstas por el art. 19 de la CPE.
POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC; en revisión resuelve APROBAR la Resolución de 19 de septiembre de 2005, cursante de fs. 119 a 122, pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba y declarar IMPROCEDENTE el amparo solicitado, sin costas ni multa por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No firma la magistrada, Dra. Martha Rojas Álvarez por encontrarse con licencia.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA