SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0344/2006-R
Sucre, 10 de abril de 2006

Expediente: 2005-12276-25-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Felipe Tredinnick Abasto

En revisión, la Resolución 239/2005, de 22 de agosto, cursante de fs. 179 a 180, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Germán Cervantes Meneses contra Silvia Mirtha Hurtado Poveda, Directora del Servicio Departamental de Salud (SEDES) y Walter Guevara Anaya, representante legal de la Superintendencia del Servicio Civil, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la petición y al derecho de “recurrir”, previstos en los arts. 7 incs. a), d) y h) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1.Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 5 de agosto de 2005, cursante de fs. 48 a 50, el recurrente manifiesta que el 19 y 21 de noviembre de 2004, se publicó a través del diario “Correo del Sur” una convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia abierta provincial departamental lanzada por el SEDES - Chuquisaca.

Refiere que a la convocatoria en cuestión fue prácticamente obligado a presentarse por la recurrida Directora del SEDES. Como quiera que se encontraba trabajando en la localidad de Tihumayu, dada la dificultad para trasladarse a la ciudad no pudo constituirse inmediatamente en las oficinas del SEDES para formular su reclamo formal y, cuando pudo constituirse en las oficinas para solicitar se le explique por qué se lanzó la convocatoria para el cargo que estaba ocupando, una vez más fue obligado a presentarse a la convocatoria, antes de conocer el resultado, el 6 de enero de 2005, solicitó la revocatoria de la convocatoria del cargo que aun estaba desempeñando, al no cumplir con el requisito establecido por el art. 16 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia que hace referencia a la promoción interna recibiendo como respuesta la misiva en la que la autoridad recurrida le señaló que su reclamo fue extemporáneo además la convocatoria abierta departamental estaba de acuerdo a procedimiento, afirmaciones sin ninguna base legal, lo que vulnera su derecho a la seguridad jurídica. Posteriormente el 14 de enero de 2005, ante la evidente vulneración de su derecho al trabajo planteó recurso de revocatoria, al que la Directora del SEDES no dio lugar, bajo el argumento de que el art. 26 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establecía sanciones para los ejecutivos que vulneren el sistema de dotación de personal; asimismo hizo referencia a la extemporaneidad del reclamo.

Buscando justicia planteó el recurso jerárquico, exponiendo los agravios sufridos y solicitando la revocatoria de la convocatoria publicada para el ítem del cargo que todavía ocupaba, amparándose al efecto en el art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y el art. 33 del Decreto Supremo (DS) 26319; sin embargo, la Superintendencia del Servicio Civil no se pronunció en el fondo del recurso, aduciendo que conforme al art. 1 de la Ley 2104, de 21 de junio de 2000, el Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, estaba solamente sometido al capítulo III del título II referido a ética pública y al título V sobre declaración de bienes y rentas del Estatuto del Funcionario Público, por lo que su persona estaba excluida del alcance del Estatuto del Funcionario Público. La omisión de la Superintendencia de Servicio Civil de pronunciarse sobre el fondo del recurso vulneró su derecho de petición, pues hasta la presentación del presente amparo no existe un pronunciamiento expreso sobre el por qué en el proceso de institucionalización no se dio cumplimiento al art. 16 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, utilizando para tal fin el pretexto de que su persona para unos efectos era funcionario público para otros no, existiendo una tremenda contradicción; asimismo se vulneró su derecho a recurrir al no existir pronunciamiento expreso sobre el fondo de su petición, es decir por qué se lanzó la convocatoria abierta departamental sin respetar la promoción interna.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente considera lesionados sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la petición y el derecho de “recurrir”, previstos en los arts. 7 incs. a), d) y h) de la CPE.

I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio

Con estos antecedentes plantea recurso de amparo constitucional contra Silvia Mirtha Hurtado Poveda, Directora del SEDES y Walter Guevara Anaya, representante legal de la Superintendencia del Servicio Civil, solicitando se le conceda el amparo constitucional a los derechos vulnerados, en consecuencia se disponga convoque a exámenes de promoción interna conforme lo determina la última parte del art. 7 del Estatuto del Médico Empleado y los arts. 16 y 17 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; con las responsabilidades legales consiguientes.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia pública el 22 de agosto de 2005, con la presencia de los representantes de los recurridos y la ausencia del recurrente y del representante del Ministerio Público pese a su legal citación, según consta del acta de fs. 176 a 178, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente no se presentó a la audiencia.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

Silvia Mirtha Hurtado Poveda, Directora del SEDES Chuquisaca, en el informe escrito cursante de fs. 103 a 104 y en audiencia a través de su representante señaló lo siguiente: a) el SEDES-Chuquisaca en cumplimiento de las normas legales en vigencia aplicables al proceso de contratación de servicios profesionales para el Sector Público (Estatuto Orgánico y Reglamentos del Colegio Médico de Bolivia aprobado por Resolución Ministerial (RM) 476/04), el 19 y 21 de noviembre de 2004, publicó la convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia abierta provincial - departamental, invitando a profesionales médicos para presentar sus postulaciones, entre otros, para acceder al cargo de médico del centro de salud de Tihumayu, acto administrativo que no mereció impugnación alguna dentro del término de ley, por lo que se procedió a la calificación de expedientes y examen de competencia de los postulantes, entre los que se encontraba el ahora recurrente, resultado ganador del proceso de selección Nataniel Pérez, quien fue designado y posesionado en dicho cargo; b) el recurrente en desconocimiento del procedimiento administrativo o por negligencia no usó oportunamente los recursos legales de impugnación contra la convocatoria y fue recién después de conocer que ocupó el tercer lugar en el proceso de selección y seguro de no haber sido designado que presentó reclamo al proceso de contratación, pretendiendo ahora mediante el recurso de amparo constitucional salvar su error; c) la supuesta omisión de la convocatoria interna para promoción en la que habría incurrido su autoridad no es evidente, pues conforme a la previsión del art. 16 del Reglamento de Concurso de méritos y examen de competencia concordante con el art. 19 de la misma disposición legal el concursante para solicitar la promoción interna debe acreditar haber ingresado mediante concurso de Méritos y Examen de Competencia a la función, cargo o especialidad objeto de la promoción, no pudiendo ser promocionado a una especialidad o función a la que no concursó como ocurre con el recurrente; d) el actor en su oportunidad pudo solicitar a la autoridad competente el reconocimiento de su condición de funcionario público, conforme a la modalidad de la excepción reconocida por la RM 0685/04, de 28 de septiembre de 2004; e) por otra parte, el actor meses atrás interpuso demanda social pidiendo el pago de sus beneficios sociales proceso que a esa fecha contaba con sentencia ejecutoriada, siendo la misma procedente cuando el trabajador ha sido alejado de la institución sea por retiro forzoso o voluntario, habiendo el recurrente defendido dentro del proceso a ultranza el hecho de que nunca tuvo la condición de funcionario público; f) el recurso fue presentado fuera del plazo de los seis meses si se tiene en cuenta la fecha en la que el recurrente tuvo conocimiento de la Resolución cuya anulación pretende, por lo que solicitó la improcedencia del amparo, con costas.

Por su parte, Adriana María Del Callejo Quinteros, en representación de Reynaldo Irigoyen Castro, Superintendente del Servicio General Interino del Servicio Civil, en su informe escrito de fs. 174 a 175 vta., y en audiencia sostuvo que: 1) el art. 61 inc. a) del EFP, otorga la atribución al Superintendente General del Servicio Civil para conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por aspirantes a funcionarios de carrera, o funcionarios públicos, relativos a controversias sobre ingreso, promoción o retiro de la función pública, o aquellos derivados de procesos disciplinarios en el marco de dicho estatuto y las disposiciones reglamentarias. El art. 3.III del EFP modificado por el art. 1 de la Ley 2104, dispone que los servidores públicos dependientes, entre otros del Servicio de Salud, estén solamente sujetos al capítulo III del título II referido a ética pública y al título V sobre declaración de bienes y rentas del EFP. Por su parte, el art. 10 del DS 25749 Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala que de conformidad al art. 3.III del EFP, los servidores públicos de salud pública y seguridad social se rigen por la Constitución Política del Estado, el Estatuto del Médico Empleado y el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia. Finalmente el art. 7 del DS 26319 dispone que los funcionarios de las carreras con legislación especial, como el caso del Servicio de Salud no se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Superintendencia del Servicio Civil, por lo cual las autoridades legales establecidas en su legislación especial aplicable, serán competentes para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de sus carreras administrativas; 2) el recurrente es médico cirujano de profesión, servidor público del SEDES de Chuquisaca y al haber postulado a un cargo de Médico General para dicha entidad, se encuentra excluido del alcance del EFP conforme a la normativa descrita anteriormente, por lo que no tiene el derecho reconocido a los funcionarios de carrera para impugnar las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro o aquellos que deriven de procesos disciplinarios a través de los recursos de revocatoria y jerárquicos previsto por el DS 26319, motivo por el que la Superintendencia rechazó el recurso jerárquico al carecer de competencia para conocerlo, sin haber incurrido en ningún acto ilegal que vulnere los derechos del recurrente habiendo estado por el contrario su actuación conforme a ley ; 3) las resoluciones administrativas emitidas por la Superintendencia del Servicio Civil son definitivas, no admiten recurso ulterior en la vía administrativa, sin embargo pueden ser impugnadas en la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo, medio legal que el recurrente tiene expedito y del que no ha hecho uso, correspondiendo en consecuencia la aplicación del principio de subsidiariedad que rige en el amparo.

I.2.4. Resolución

La Resolución 239/2005, de 22 de agosto, cursante de fs. 179 a 180, denegó y declaró improcedente el recurso, con costas y multa, bajo los siguientes fundamentos:

1.El recurrente en su momento se presentó y participó del concurso de méritos y examen de competencia, sin efectuar ninguna observación u objeción, lo que implica libre consentimiento del acto que ahora denuncia de ilegal, siendo de aplicación la causal de improcedencia prevista por el art. 96 inc. 2) de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC);

2.La Resolución “SS/IRJ/AR-005/2005, de 2 de febrero” pronunciada por la Superintendencia del Servicio Civil, pudo ser impugnada en la vía contencioso administrativa si se la consideraba ilegal, por lo que atendiendo el carácter subsidiario del amparo no se puede ingresar a analizar el fondo del recurso, toda vez que el recurso de amparo no es un mecanismo alternativo o sustitutivo de los recursos ordinarios, por lo que corresponde declarar la improcedencia.

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de la prueba aportada y la solicitada por este Tribunal, se concluye lo siguiente:

II.1. Mediante nota de 12 de agosto de 2004 (fs. 33), la Directora del SEDES Chuquisaca Silvia Hurtado Poveda comunicó al recurrente, en su condición de médico de planta del puesto de salud Tihumayu que se dio inicio al proceso de institucionalización para el cargo que ocupaba, por lo que permanecería en sus funciones hasta que el mismo concluya.

II.2. Por convocatoria de 18 de noviembre de 2004 (fs. 154) la Dirección de Desarrollo Social de la Prefectura del Departamento y el Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca, llamaron a concurso de méritos y examen de competencia para ocupar, entre otros, el cargo de Médico General de Tihumayu, estableciéndose como fecha límite de presentación el 15 de diciembre de 2004 hrs. 18:00 (fs. 154).

II.3. Mediante acta de calificación del referido concurso de méritos y examen de competencia, de 5 de enero de 2005 (fs. 100 a 102) el Tribunal Calificador declaró ganador del item de médico general para el municipio de Tihumayu a Nataniel Pérez con 72 puntos, el segundo lugar ocupado por Augusto Martínez con 69.5 puntos y tercero el recurrente con 68.8 puntos.

A través de la nota sin fecha el Presidente del Tribunal comunicó al recurrente la calificación obtenida (fs. 34).

II.4. Por memorial de 6 de enero de 2005 (fs. 35 y vta.) dirigido a la Directora del SEDES el actor solicitó se le explique por qué se lanzó convocatoria abierta del cargo que desempeñaba, cuando por expresa disposición del art. 16 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de competencia correspondía el lanzamiento de una convocatoria interna y sólo en caso de que no exista promoción interna recién podía lanzarse la convocatoria abierta, solicitando en consecuencia la revocatoria del concurso de méritos y examen de competencia.

II.5. La Directora del SEDES Chuquisaca mediante nota DIR/SEDES 020/2005, de 7 de enero, hizo conocer al recurrente que su reclamo era extemporáneo haciéndole constar además al actor que él ratificó y aceptó la modalidad de la convocatoria al haberse presentado al concurso y obtenido el tercer lugar (fs. 36).

II.6. Mediante memorial de 14 de enero de 2005 (fs. 37 y vta.), el actor interpuso recurso de revocatoria contra la decisión anterior, solicitando la revocatoria de la convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia y la aplicación del art. 16 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia.

II.7. A través del oficio DIR SEDES 4905, de 15 de enero de 2005 (fs. 38 a 40), la recurrida Directora del SEDES declaró no haber lugar a la anulación de la convocatoria, conforme a los siguientes fundamentos: i) la convocatoria fue lanzada el 18 de noviembre de 2004, y el memorial presentado por el recurrente solicitando la revocatoria de la convocatoria era del 5 de enero de 2005, fuera del plazo previsto por el DS 26319 que establece un plazo de cuatro días siguientes al acto que motivó la impugnación; ii) existió plena aceptación de la convocatoria no otra cosa significa que el recurrente se postuló a la misma; iii) se revisó su file personal y se evidenció que no existía ninguna resolución de la Superintendencia del Servicio Civil que acredite que el recurrente era funcionario de carrera.

II.8. El 24 de enero de 2005 (fs. 41 a 42 vta.) el recurrente interpuso recurso jerárquico contra la nota que declaró no haber lugar al recurso de revocatoria, que fue rechazado por el Superintendente General del Servicio Civil, mediante Resolución SSC/IRJ/AR-005/2005, de 2 de febrero, en atención a carecer de competencia la Superintendencia del Servicio Civil en los términos establecidos en el inc. a) del art. 61 del EFP (fs. 43 a 46). Resolución que fue notificada al actor el 9 de febrero de 2005 (fs. 172).

II.9. El presente recurso de amparo fue presentado por el actor el 5 de agosto de 2005 (fs. 51).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El actor afirma que las autoridades recurridas vulneraron sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la petición y el derecho de “recurrir”, por cuanto: a) el SEDES Chuquisaca lanzó una ilegal convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia para el puesto de médico general de Tihumayu al no haber observado la previsión del art. 16 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia habiendo además rechazado el recurso de revocatoria que interpuso; b) el co-recurrido Superintendente del Servicio Civil rechazó el recurso jerárquico sin pronunciarse sobre el fondo del mismo. Corresponde considerar si en la especie es viable otorgar la tutela pretendida.

III.1. El amparo constitucional ha sido instituido como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no exista otro recurso o vía legal para demandar el respeto de tales derechos.

Correspondiendo recordar que este Tribunal a través de la SC 763/2003-R, de 6 de junio -entre otras-, ha señalado que: “(…) en el marco de la máxima jurídica de que 'los derechos se ejercen y las obligaciones se cumplen”, el legislador ordinario, al emitir la ley de desarrollo de las normas constitucionales previstas en los arts. 19 y 120.7ª de la Constitución, ha previsto una excepción a la regla de procedencia del Amparo Constitucional contra actos u omisiones ilegales o indebidos que restrinjan o supriman los derechos fundamentales o garantías constitucionales; esa excepción es la improcedencia del amparo por los actos consentidos libre y expresamente; así lo determina el art. 96.2) de la Ley 1836. La excepción prevista en la citada norma, tiene su fundamento en el respeto al libre desarrollo de la personalidad, lo que significa que toda persona puede hacer lo que desee en su vida y con su vida sin que la Sociedad o el Estado puedan realizar intromisiones indebidas en dicha vida privada; pues se entiende que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas, por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes”.

III.2. En la problemática planteada, el actor interpuso amparo constitucional contra la Directora del SEDES Chuquisaca Silvia Hurtado Poveda y el Superintendente del Servicio Civil basado en el hecho de que el SEDES Chuquisaca lanzó una ilegal convocatoria abierta departamental para el cargo de médico general de Tihumayu que en ese momento ocupaba, sin observar la previsión del art. 16 del Reglamento de concurso de méritos y examen de competencia y, si bien impugnó la convocatoria a través del recurso de revocatoria y jerárquico las autoridades recurridas rechazaron los mismos, en el primer caso aduciendo extemporaneidad y el hecho de que el recurrente se sometió al examen y en el segundo caso la falta de competencia por lo que no se analizó el fondo del recurso.

En los hechos a través del presente recurso de amparo el actor está impugnando la convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia abierta provincial departamental, de 18 de noviembre de 2004, lanzada por la Dirección de Desarrollo Social de la Prefectura del Departamento y el Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca, pretendiendo se la deje sin efecto y se ordene se lance una nueva convocatoria interna; sin embargo conforme a los antecedentes del recurso se tiene evidencia que el recurrente se sometió a la convocatoria que ahora impugna, pues conforme a procedimiento presentó su expediente y dio el examen correspondiente, resultando tercero en la evaluación final realizada por el Tribunal Calificador, consintiendo de ese modo de manera expresa en la convocatoria que ahora denuncia de ilegal, lo que hace improcedente el presente recurso por la causal de improcedencia contenida en el art. 96.2 de la LTC, lo que impide ingresar a analizar el fondo de la problemática y por ende la actuación de las autoridades recurridas.

Por lo expuesto, el Tribunal de amparo al haber denegado el recurso, aunque con otros fundamentos, ha dado correcta aplicación a los alcances del art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, APRUEBA la Resolución 239/2005, de 22 de agosto, cursante de fs. 179 a 180, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisca; en consecuencia se declara IMPROCEDENTE el recurso.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PresidentA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MagistradO

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA