SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0315/2006-R
Sucre, 4 de abril de 2006

Expediente: 2005-12254-25-RAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrada Relatora: Dra. Martha Rojas Álvarez

En revisión la Resolución 120/2005 de fs. 200 a 201 pronunciada el 28 de julio de 2005, por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por José Luis Cossío Rodríguez contra Juan José Zehl García, Gerente Regional de la Aduana Santa Cruz, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la propiedad y al debido proceso, previstos en los arts. 7 incs. a), d) e i) y 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1.Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 13 de julio de 2005 (fs. 23 a 25), el recurrente asevera que el certificado de la Superintendencia General del Servicio Civil de 16 de julio de 2002, acredita que es funcionario de carrera de la Aduana Nacional desempeñando las funciones de Técnico Aduanero I dependiente de la Gerencia Regional de Aduana Santa Cruz, previo concurso de méritos convocado por la Aduana Nacional y la Consultora Price-Waterhouse, incorporándose al Servicio Civil según los arts. 18 y siguientes del Estatuto del funcionario público y sus Reglamentos; funciones que desempeñó en la Aduana zona franca Winner S.A. hasta que fue despedido intempestivamente sin aviso ni proceso administrativo interno previo con Resolución final ejecutoriada.

Señala, que el 7 de julio de 2005, se le hizo entrega del Memorándum GRSCZ 516/05 de 6 de junio de 2005 emitido por el ahora recurrido Gerente Regional de Aduana Santa Cruz, destituyéndole del cargo que desempeñaba; destitución supuestamente basado en el Informe ETIPC 222/2005 de 30 de junio elaborado por el Director de la Oficina de Ética de la Aduana Nacional, en el que se recomendó su inmediata destitución por haber cometido supuestas contravenciones en el ejercicio de sus funciones, tales como a) haber comprado en Zona Franca Winner de la ciudad de Santa Cruz un vehículo a su nombre. La Administración Aduanera considera que se trata de una operación incompatible por ser funcionario aduanero, figura que no se encuentra prohibida por la normativa aduanera vigente; b) realizar actividades de compra y venta de vehículos; c) utilizar medios informáticos oficiales (internet) para beneficio propio, situación falsa porque las consultas por internet se efectúan para verificar el valor de los vehículos siniestrados que son importados por consignatarios que no tienen ninguna relación comercial con su persona.

Agrega, que según establece el art. 41 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), un funcionario de carrera puede ser retirado de su cargo entre otras causales, como resultado de un proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública o proceso judicial con sentencia condenatoria; sin embargo en su caso, se procedió a su destitución sin previamente haberle sometido, ni sustanciado y menos resuelto un sumario administrativo interno en el que se compruebe su responsabilidad administrativa, violando así el art. 18 del Decreto Supremo (DS) 23318-A, modificado por el DS 26237, sin que se haya ejecutoriado una resolución final de destitución, previo agotamiento de los recurso de revocatoria y jerárquico, previstos por los arts. 24 y 25 del DS 26237.

Refiere, que como funcionario de carrera, más aún si la denuncia proviene de terceros que supuestamente se ven perjudicados con la importación de vehículos usados o siniestrados que la ley permite, en forma ineludible su persona debió ser sometido a un proceso administrativo interno a fin de tener la oportunidad de desvirtuar las falsas acusaciones pero fundamentalmente poder asumir su derecho a la defensa; además adjunta una certificación emitida por el Gerente General de la Empresa Ovando S.A., por la cual desmiente que haya vertido denuncia de ninguna naturaleza contra su persona, desvirtuando lo afirmado en el Informe ETIPC 222/2005 de 30 de junio elaborado por el Director de la Oficina de Ética de la Aduana Nacional, lo que implica que los autores del informe incurrieron en el ilícito de falsedad ideológica, extremo que dará lugar a que se inicien las acciones penales correspondientes; consecuentemente ante las violaciones denunciadas interpone el presente amparo.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la propiedad y al debido proceso, previstos en los arts. 7 incs. a), d) e i) y 16.IV de la CPE.

I.1.3.Autoridad recurrida y petitorio

El recurso se interpone contra Juan José Zehl García, Gerente Regional de la Aduana Santa Cruz, solicitando se declare procedente el recurso de amparo constitucional y se deje sin efecto su destitución y se disponga su inmediata reincorporación a la Aduana Nacional, disponiendo además el pago de haberes desde el momento de la cesación de funciones, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia pública el 28 de julio de 2005, en ausencia del representante del Ministerio Público, según consta en el acta de fs. 195 a 200, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado del recurrente, ratificó in extenso el contenido de su demanda, agregando que: a) el recurso de amparo no es sustitutivo de otros medios o recursos que la ley franquea, sin embargo, existe una línea de excepción en el caso de temas laborales donde de facto se atenta contra el derecho al trabajo, a la defensa y al debido proceso, porque consideran que el despido sin haber sido sometido al funcionario de carrera a un proceso administrativo interno previo, vulnera las garantías constitucionales, además que le afectan y se comete un daño irreparable, puesto que con la destitución, se le está privando el derecho de sustento diario, derecho a la salud de sus hijos, seguridad social, etc.; b) denunció que la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, a través de la Gerencia Regional de Aduanas, está discriminando a los funcionarios por el sólo hecho de prestar funciones en el Departamento de Santa Cruz, por cuanto a los funcionarios de Santa Cruz siempre se les da una sanción de acuerdo al art. 29 de la LSAFCO, es decir, 30 días de suspensión sin goce de haberes; sin embargo, a los funcionarios de La Paz simplemente se les da una sanción del 20% por una sola vez, esas son disposiciones y resoluciones discriminatorias y eso se da a diario en la Aduana Nacional; por lo que amplía su recurso contra el Gerente Regional por conculcar el art. 6 de la CPE que proclama la igualdad de los bolivianos por incurrir en discriminación de origen con los funcionarios de Aduanas que trabajan en Santa Cruz.

I.2.2.Informe de la autoridad recurrida

La autoridad recurrida, a través de su apoderado, adjuntando el informe de fs. 160 a 163, señaló lo que sigue: i) el Memorándum de destitución del ahora recurrente se encuentra sustentado en el Informe ETIPC 222/2005; por cuanto todo funcionario público está prohibido de realizar negocios o celebrar contratos en el desempeño de sus funciones públicas, bajo pena de destitución inmediata y apertura de proceso penal correspondiente conforme determina el art. 11 del EFP; los arts. 40 y 41 de la EFP, se refieren al retiro y las causales, dentro de las cuales están las incompatibilidades, por lo que al existir una incompatibilidad no se necesita un proceso previo, porque las incompatibilidades están establecidas en el art. 11 deL EFP; consiguientemente corresponde la inmediata destitución porque son actos que están prohibidos expresamente; ii) el art. 39 del Reglamento de la Ley General de Aduanas establece que el funcionario público en el ejercicio de sus funciones debe ser facilitador eficiente, honesto y especializado y, con dedicación exclusiva, situación que en el caso de examen, por la documentación adjuntada, se evidencia que el ahora recurrente tiene actividades paralelas, directamente relacionados con la actividad pública que desarrolla, en este caso es la compra y venta de vehículos; iii) el Reglamento de Personal de la Aduana en su art. 147, delimita y específica las obligaciones de los funcionarios públicos y el art. 148 determina también prohibiciones y la tercera prohibición es lograr favores en trámites o gestiones a su cargo para sí o para terceros; iv) el actuar del ahora recurrente se adecuó a las normas señaladas por cuanto se solicitaron fotocopias legalizadas de un despacho aduanero que éste realizó a través de la Agencia Despachante Llanos y, en el despacho y la Declaración Única de Importación (DUI) se verifica que la identificación del importador es la de José Luis Cossío Rodríguez -recurrente-, probándose así que éste nacionalizó un vehículo a nombre en Winner, Administración donde trabaja como Vista, si bien es cierto de la revisión de antecedentes que lo adquirió en zona franca, sin embargo, por la factura que cursa a fs. 37 del expediente, se acredita que se realizó una transferencia por Freddy Herrera a favor del ahora recurrente, de un vehículo vagoneta Suzuqui Siberica Sport, año 1997, color guindo y demás características; el hecho de haber nacionalizado el vehículo adecua la conducta del ahora recurrente a lo establecido en el art. 11 inc. b) del EFP, por lo que solicita se declare improcedente el presente recurso.

I.2.3.Resolución

Por Resolución cursante de fs. 200 a 201, el Tribunal de amparo concedió el recurso, dejando sin efecto el Memorándum GRSCZ 51605 de 6 de julio de 2005, disponiendo que retorne de inmediato el funcionario al lugar donde estaba hasta su despido, reconociéndole el salario mensual que percibía antes de su destitución, con los siguientes fundamentos: a) la ampliación de la demanda de amparo en audiencia, no puede ser considerada, porque ocasionaría indefensión al recurrido, conforme reconoce la SC 078/2005-R, de 22 de junio; b) el principio de subsidiariedad tiene su excepción, cuando el acto ilegal o la omisión indebida es tal que la falta de oportuna tutela constitucional ocasionaría consecuencias irreparables de esperar el uso de los recursos que pudieran presentarse antes del recurso de amparo; en el caso de examen, se refiere al derecho al trabajo que incide directamente sobre el círculo familiar que necesita protección del estado en forma inmediata; c) el despido del recurrente no fue precedido de ningún proceso disciplinario o de otro carácter en el cual se hubiera dado oportunidad al recurrente de tener defensa amplia violándose los principios constitucionales de seguridad jurídica y debido proceso.

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de la prueba aportada, se concluye lo siguiente:

II.1.En el Sistema de Registro del Funcionario Público de Carrera de la Superintendencia del Servicio Civil, José Luis Cossío Rodríguez tiene el número de funcionario de carrera 080-TC-0702 (fs. 26).

II.2.Por informe ETIPC 222/2005, de 30 de junio (fs. 67 a 70) el Director de la Oficina de Ética de la Aduana, informó al Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia, respecto a las observaciones al despacho efectuado bajo la Declaración Única de Importación (DUI) 2005 735 C2027 en la que el ahora recurrente habría efectuado la importación a su nombre de un vehículo en la Administración donde desempeña sus funciones aduaneras; el vehículo le había sido sorteado para que el mismo sea quien efectúe el aforo correspondiente, sin embargo, el trámite habría sido redireccionado a otro funcionario; asimismo, señala que el actor tendría una actividad paralela a sus funciones en la Aduana Nacional de Bolivia de comercializar vehículos usados por lo que existiendo indicios de que José Luis Cossío Rodríguez aprovechando su condición de funcionario aduanero desarrolló actividades de importación y comercialización de vehículos, utilizando recursos de la entidad para tal fin, además de efectuar tales actividades en coordinación con familiares, quienes son usuarios de la zona franca donde desempeñó sus funciones, en evidente conflicto de intereses, sin haber representado oportunamente; por lo que en cumplimiento de las disposiciones legales, art. 183 del Reglamento de Personal y 41 de la Ley General de Aduanas, se recomendó la destitución inmediata de José Luis Cossío Rodríguez, sin perjuicio de la responsabilidad por la función pública.

II.3.Por Memorándum 516/05, de 6 de julio de 2005 (fs. 62) la autoridad recurrida comunicó al actor que: “La Gerencia Regional a mi cargo comunica a usted que, en base al INFORME ETIPC 222/2005 del Lic. Marcelo Torrez M.- Director de la Oficina de Ética de la Aduana Nacional de Bolivia de fecha 30 de junio de 2005, se recomienda la destitución inmediata y consiguiente desvinculación de la entidad del servidor público aduanero José Luis Cossío Rodríguez, por lo que a partir de la fecha cesa en sus funciones” (sic). Memorándum que fue recibido por el actor el 7 de julio de 2005 (fs. 62).

II.4.El 13 de julio de 2005 -seis días después- el ahora recurrente interpuso de manera directa el presente recurso de amparo constitucional solicitando se deje sin efecto su destitución y se disponga su inmediata reincorporación a la Aduana Nacional, disponiendo además el pago de haberes desde el momento de cesación de funciones, daños y perjuicios (fs. 23 a 25).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente afirma que la autoridad recurrida vulneró sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la propiedad, así como a la garantía del debido proceso, pues fue despedido intempestivamente sin aviso ni proceso administrativo previo, pese a su condición de funcionario de carrera, a través de memorándum emitido en base a un informe que estableció supuestas contravenciones y faltas cometidas en el cumplimiento de sus funciones en el despacho aduanero DUI 2005 735 C2027. Corresponde analizar por ende si tales aseveraciones son ciertas, y si dan lugar o no a brindar la tutela que otorga el art. 19 de la CPE.

III.1.A fin de dilucidar, adecuadamente la problemática planteada, corresponde hacer algunas precisiones respecto a que la norma consagrada por el art. 19 de la CPE ha instituido el amparo constitucional como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona y que son reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; norma de la que se infiere la naturaleza subsidiaria del amparo.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado ampliamente el referido principio de subsidiariedad cuando señala: "(...) el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata (…)”; así lo ha entendido este Tribunal en las SSCC 1277/2003-R; 770/2003-R, 635/2003-R, 703/2004-R, entre otras. De igual forma y precisando aún más el carácter subsidiario del amparo la SC 1548/2003-R, de 30 de octubre, señala: “(…) el recurso de amparo por su naturaleza subsidiaria, es viable en la medida en que el recurrente previamente agote los medios ordinarios o administrativos de defensa para la tutela de derechos fundamentales o garantías constitucionales puesto que esta acción extraordinaria pone término al conjunto de medios procesales que tienen el mismo objeto, que es el de otorgar tutela cuando se evidencia que una persona o un particular ha realizado actos ilegales u omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen restringir intereses dignos de protección jurídica”.

Conforme el entendimiento desarrollado por la jurisprudencia sobre la naturaleza subsidiaria, la SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre, desarrolló las reglas y sub reglas de aplicación del principio de subsidiariedad, entre las que señala: “(…) cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación”.

III.2.En el caso que se examina, corresponde aplicar la referida subregla de subsidiariedad, puesto que de los antecedentes cursantes en obrados, se constata que el actor desempeñaba las funciones de Técnico Aduanero I dependiente de la Gerencia Regional de Aduana Santa Cruz, teniendo el número de funcionario de carrera 080-TC-0702 en el Sistema de Registro del Funcionario Público de Carrera de la Superintendencia del Servicio Civil, desde el 16 de julio de 2002, de lo que se concluye que el recurrente José Luis Cossío Rodríguez, en virtud de los arts. 5 y 6 del EFP tiene la calidad de funcionario de carrera; en consecuencia, ante la decisión asumida por la autoridad demandada de disponer la cesación de sus funciones a través del Memorándum 516/05, de 6 de julio de 2005, debió impugnar esa decisión conforme el art. 66 de la EFP que señala:

“Las decisiones referidas al ingreso, promoción y retiro a la carrera administrativa, podrán ser impugnadas mediante un recurso de revocatoria interpuesto ante la misma autoridad que hubiese dictado la decisión impugnada.

Las resoluciones denegatorias de los recursos de revocatoria pronunciadas por autoridad administrativa correspondiente, podrán ser impugnadas en recurso jerárquico ante el Superintendente de Servicio Civil, quien se pronunciará mediante resolución administrativa en única y última instancia, sin lugar a recurso administrativo ulterior salvo el contencioso administrativo”.

Consiguientemente, si el recurrente afirma que la autoridad demandada incurrió en un acto ilegal al despedirlo intempestivamente sin aviso ni proceso administrativo previo pese a su condición de funcionario de carrera, debió interponer los recursos administrativos aludidos precedentemente; al no hacerlo, inviabilizó la posibilidad de otorgar la tutela solicitada en razón al principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción tutelar prevista por el art. 19 de la CPE.

Entendimiento que corresponde ser aplicado en el caso de examen, por cuanto, el actor tiene los mecanismos y recursos para efectuar sus reclamos ante la instancia correspondiente; sin embargo, desconociendo la característica de subsidiaridad que tiene la presente acción tutelar, directamente ha formulado el presente recurso, que -como se tiene ya referido- procede cuando la persona ha agotado todos los medios legales para demandar el respeto de los derechos que estima lesionados, cuando no existen dichos medios, o si, existiendo, no le aseguran una protección inmediata y eficaz contra un daño inminente e irreparable, lo que no acontece en la especie, toda vez que el ahora recurrente en la vía administrativa, tiene la facultad de cuestionar el acto ilegal que denuncia.

Así lo ha entendido este Tribunal Constitucional en la SC 0138/2006-R de 6 de febrero y AC 0026/2006-RCA, de 30 de enero, entre otros.

Por lo expuesto, el Tribunal de amparo al haber concedido el recurso, no ha valorado correctamente los hechos ni ha interpretado adecuadamente los alcances del art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión resuelve:

1º REVOCAR la Resolución de fs. 200 a 201 pronunciada el 28 de julio de 2005 por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz y, en consecuencia,

2º declara IMPROCEDENTE el recurso de fs. 23 a 24 vta. de obrados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PresidentA

Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Felipe Tredinnick Abasto
MagistradO

Dra. Silvia Salame Farjat
MagistradA