SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0028/2005-R
Sucre, 10 de enero de 2005

Expediente: 2004-10599-22-RHC
Distrito:Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

En revisión la Sentencia de 6 de diciembre de 2004, cursante de fs. 103 a 105, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el recurso de hábeas corpus interpuesto por Willy W. Arandia Zárate, en representación sin mandato de Amanda Sensano Arano de Vidal, contra Moisés Kestenbaum Gamarra, Rodolfo Ramírez Salazar y Rosmery Quiroz, fiscales de Materia y adjunta respectivamente, alegando la vulneración del derecho a la libertad por aprehensión, persecución y procesamiento indebido.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memoriales presentados el 1 y 2 de diciembre de 2004, cursantes de fs. 28 a 30 y de 34 a 37 vta., el recurrente asevera que en circunstancias de que su representada se encontraba en huelga de hambre al lado de las oficinas del Comando Departamental de la Policía, al promediar las 17:00 horas del martes 30 de noviembre de 2004, fue aprehendida por efectivos policiales siendo informada que era en cumplimiento de la orden recibida de los fiscales Moisés Kestenbaum y Rodolfo Ramírez Salazar. Posteriormente fue remitida a la unidad de emergencia del Hospital Viedma, donde se le informó que su aprehensión era por el delito de desacato en flagrancia, por lo que no se requería de ninguna orden escrita ya que la misma fue verbal. Una vez dada de alta, los funcionarios policiales evitaron que se retirará del lugar pese a los reclamos de su abogado y representantes del Defensor del Pueblo y Derechos Humanos.

Al promediar las 18:30 horas, se presentó el Fiscal recurrido, Rodolfo Ramírez Salazar, señalando que dio la orden de aprehensión al haber asumido conocimiento de la denuncia verbal presentada por el fiscal Moisés Kestenbaum por el delito de desacato flagrante, disponiendo sea trasladada al médico forense, en cuyo mérito su abogado le explicó que la detención era ilegal porque el delito denunciado era de acción privada que tiene una pena en abstracto de un mes a un año resultando inaplicable el art. 226 del Código de procedimiento penal (CPP), que el denunciante no supo precisar el tipo de conducta respecto al delito atribuido y sobre el cual existía una investigación a cargo de la fiscal Rosmery Quiroz, además de que no existió la supuesta flagrancia porque los carteles se encontraban en el lugar cinco días.

Pese a las explicaciones del Defensor del Pueblo con relación a su estado de salud por los días de huelga, el fiscal Rodolfo Ramírez Salazar mantuvo su orden de remitirla al Médico Forense, sin embargo fue conducida a las oficinas de la Fiscalía en la Policía Técnica Judicial (PTJ) alegando que tenía ocho horas para detenerla, que recibiría su declaración y que esperaría un informe de los policías que habían intervenido en su aprehensión. Posteriormente ante los reclamos de su abogados para ser puesta en libertad y se remitan los antecedentes al Fiscal que investigaba una anterior denuncia, Rodolfo Ramírez Salazar dispuso que nuevamente sea remitida al Hospital Viedma manteniendo su aprehensión hasta que preste su declaración; es así que, a horas 8:30 del 1 de diciembre, le notificó para ser recibida media hora después, empero, sin aviso de ninguna clase se presentó la codemandada fiscal Rosmery Quiroz en el hospital pretendiendo obligarla a firmar un documento cuyo contenido desconoce.

Esto supone que los actos descritos fueron también ordenados, consentidos y ratificados por la recurrida fiscal Rosmery Quiroz que conoció y acumuló las anteriores denuncias en contra de su representada, pues a través de la imputación formal de 1 de diciembre de 2004 ratificó la aprehensión justificando la acción de sus colegas fiscales y solicitó la designación de un defensor de oficio, pese a que en su declaración informativa y a tiempo de apersonarse señaló el nombre de su defensor.

De otra parte, la fiscal Rosmery Quiroz conocía a tiempo de presentar su imputación que su persona había sido dado de alta pero buscando mantener su detención ilegal, hizo suponer al Juez cautelar que se encontraba internada a fin de que la autoridad judicial no se pronuncie en cuanto a su aprehensión ilegal, disponiendo que su representada sea custodiada a partir de la imputación; además que esperó hasta la última hora para presentar su imputación sin aportar ninguna prueba, esperando que el juez natural a quien le informó del inicio de la investigación –se entiende de la primera denuncia- ingrese en vacación.

Señala que el desacato es un delito de orden privado que debe tramitarse ante el juez de sentencia a instancia de parte, sin presencia del Ministerio Público, además que en función al contenido doctrinal de sus conductas, la fiscal Quiroz incurrió en al incongruencia de justificar el supuesto desacato porque su representada habría difamado y calumniado, en cuyo mérito procede la excepción de verdad prevista por el art. 286 del Código penal (CP).

Agrega que la fiscal Lidia Velásquez Castaños se encuentra a cargo de la investigación de una denuncia presentada por su representada contra varias autoridades incluido el fiscal Moisés Kestenbaum, la misma que no es eficiente y respecto a la cual la fiscal Quiroz no ordenó su acumulación.

Con relación a la denuncia presentada por el fiscal Moisés Kestenbaum, precisó que la misma fue interpuesta oralmente ante la PTJ por el delito de desacato sin determinar y demostrar si se trataría de una injuria, calumnia o difamación, sin suscribir el acta respectivo y sin presentar una querella, empero emitió requerimientos dentro de la misma investigación. Por otro lado argumentó que los informes de la investigación se remiten a las actuaciones del denunciante que hasta el momento no cumple con su obligación de demostrar su contenido, además que las denuncias que puedan existir en la Fiscalía General de la República, Fiscalía de Distrito o ante fiscal de materia no pueden constituir desacato, pues el denunciante no es parte, además de que estaría sometido a procesos contra el honor sólo por el hecho de denunciar sin que haya concluido una investigación; pretendiéndose con estos actos coartar un proceso y la prueba en un proceso administrativo policial en la que la Fiscalía y el denunciante no son parte.

Por último, expresa que los documentos que sirven para imputarla son reportes oficiales de la Dirección Nacional de Inteligencia dirigidos al Comandante General de la Policía Nacional, que dispuso su acumulación a la investigación disciplinaria por responsabilidad profesional sobre la que las autoridades policiales se negaron a pronunciarse, referida entre otros hechos al atraco y lesiones de las que fue víctima su representada y su hijo, así como del robo de un monto de dinero.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El recurrente alega la vulneración del derecho de su representada a la libertad.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de hábeas corpus contra Moisés Kestenbaum Gamarra, Rodolfo Ramírez Salazar y Rosmery Quiroz, fiscales de materia y adjunta, respectivamente, impetrando sea declarado procedente con costas, daños y perjuicios, por ende, se disponga la cesación inmediata de la persecución y aprehensión indebida en contra de su representada y la reposición de todos sus derechos constitucionales relativos a la libertad física.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de hábeas corpus

Efectuada la audiencia el 6 de diciembre de 2004, sin la presencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 101 a 102, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente ratificó su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El fiscal Moisés Kestenbaum Gamarra informó que la recurrente hizo difundir un video donde aparecen dos encapuchados que se quejan de la función de la policía y en el que apareció su nombre como si formara parte de un grupo de corrupción dentro de la policía. Posteriormente difamó su nombre con carteles exhibidos públicamente, en cuyo mérito presentó la respectiva denuncia por el delito de desacato al ser funcionario público y en ejercicio de la facultad que la ley le reconoce. La primera denuncia la presentó ante la corecurrida fiscal Rosmery Quiroz y a consecuencia de esa denuncia es sujeto de persecución y solicitudes para que se retire de la Fiscalía. La segunda denuncia realizada en flagrancia ocasionó la aprehensión de la recurrente y motivó la presentación de imputación formal, en cuya investigación nunca ordenó su detención, al ser víctima y denunciante, razón por la cual solicitó la improcedencia del recurso.

El codemandado fiscal Rodolfo Ramírez Salazar, de fs. 94 a 96 informó que el 30 de noviembre de 2004, a horas 16:30 aproximadamente, el fiscal Moisés Kestenbaum Gamarra denunció verbalmente de que la recurrente en la acera norte de la Plaza 14 de Septiembre estaría cometiendo el delito flagrante de desacato contra su persona con carteles alusivos que lo involucraban en actos de corrupción con otros policías. Para verificar la denuncia, acompañado de efectivos policiales, se constituyó en el lugar donde se encontraba la actora y observó que habían carteles pegados en la pared que hacían alusión a la autoridad del Fiscal denunciante en actos de corrupción, por lo que requirió su aprehensión por tratarse de un delito de desacato en flagrancia, así como el secuestro de los carteles como prueba.

Ante la situación de ayuno en la que se encontraba la actora por la huelga de hambre que realizaba, y con el propósito de precautelar su salud, dispuso que con carácter previo a ser trasladada a dependencias de la PTJ, fuera llevada al Hospital Viedma para su observación clínica. Luego telefónicamente fue informado de que fue dada de alta y que su defensor y representantes del Defensor del Pueblo y Derechos Humanos exigían su libertad alegando una aprehensión ilegal. Constituido en el hospital recibió el reclamo del defensor en sentido de que la aprehensión era ilegal porque el delito de desacato era de acción privada y que en función al quantum de la pena no correspondía la aplicación de los arts. 226 y 227.3) del CPP. Sobre el particular, expresó que conforme el art. 20 del CPP el desacato es un delito de acción pública al no estar mencionado entre los delitos de acción privada, además que el art. 230 del CPP determina la figura de flagrancia, situación que se dio en el presente caso, en cuyo mérito la recurrente fue puesta a disposición del Juez cautelar en cumplimiento del art. 228 del CPP, previo requerimiento de acumulación a otras denuncias a cargo de la fiscal Rosmery Quiroz; solicitando en definitiva la improcedencia del recurso con las respectivas condenaciones de ley.

La corecurrida fiscal adjunta Rosmery Quiroz Sanjinez, de fs. 90 a 91 informó que bajo su cargo existen dos casos contra la recurrente; el primero se inició el 8 de octubre de 2004 a denuncia de Moisés Kestenbaum Gamarra contra la actora, Willy Arandia y Hernán Rodríguez por el delito de desacato con el argumento de que los nombrados se habrían dado a la tarea de desacreditarlo a través de los medios de comunicación televisiva, encontrándose la investigación bajo el control del Juez Cautelar Tercero, quien el 9 de noviembre de 2004 admitió la acumulación dispuesta por la fiscal Nancy Janeth Alvarez de otra denuncia presentada por Fernando Uribe contra las mismas personas por los delitos de apología del delito, asociación delictuosa y desacato. Posteriormente el 17 del mismo mes y año, varios funcionarios policiales formalizaron querella ante la Fiscalía contra la recurrente y Willy Arandia Zárate por los delitos de Asociación delictuosa y desacato, denuncias que se investigan bajo su dirección sin que exista imputación formal.

El segundo caso -que motiva el presente recurso-, se inició el 30 de noviembre de 2004 a denuncia del fiscal Moisés Kestenbaum Gamarra por la comisión flagrante del delito de desacato, ante cuya circunstancia y previa verificación de la denuncia, el fiscal Rodolfo Ramírez y funcionarios policiales habrían procedido a la aprehensión de la actora por la flagrancia del hecho conforme el art. 230 del CPP que no requiere de mandamiento de aprehensión, situación distinta a la prevista por el art. 226 del cuerpo legal citado. En mérito al informe del asignado al caso en cuanto a la existencia de otras investigaciones a su cargo, el fiscal Rodolfo Ramírez dispuso la remisión a su despacho de todos los elementos de convicción acumulados; en ese entendido se constituyó en las instalaciones del Hospital Viedma a recibir la declaración de la actora en base a una citación expedida por el fiscal Rodolfo Ramírez, sin embargo se abstuvo a prestarla rechazando la asistencia de Defensa Pública.

Teniendo en cuenta la aprehensión en flagrancia de la recurrente, los elementos existentes en el caso y al concluir que el hecho denunciado era independiente a las denuncias anteriores, el 1 de diciembre de 2004, procedió a imputar formalmente cumpliendo los requisitos previstos por el art. 302 del CPP. La causa fue sorteada al Juzgado Cuarto de Instrucción para que considere la imputación formal, la situación jurídica de la imputada y la aplicación de medidas cautelares sustitutivas teniendo en cuenta el art. 228 del CPP; es así, que el Juez señaló audiencia para el 2 de diciembre de 2004 en el hospital Viedma -donde se encontraba internada la recurrente con custodia policial-, imponiendo la medida sustitutiva de presentación. Consiguientemente al haber presentado una imputación no existe un indebido proceso, habiéndose limitado a cumplir la ley sin desconocer los derechos y garantías de la representada del recurrente, además de tenerse presente que el delito de desacato es de acción pública siendo el Ministerio público titular de su ejercicio, por lo que solicitó la improcedencia del recurso con las condenaciones de ley.

I.2.3. Resolución

La Sentencia de 6 de diciembre de 2004, cursante de fs. 103 a 105, declaró procedente el recurso contra los fiscales Rodolfo Ramírez Salazar y Rosmery Quiroz Sanjinez, e improcedente respecto a Moisés Kestenbaum Gamarra, por ende, dispuso el cese de cualquier persecución ilegal e indebida, debiendo proseguirse con los actuados procesales que correspondan a ley, con los siguientes fundamentos:
a)El fiscal Moisés Kestanbuam Gamarra se limitó a presentar la denuncia como presunta víctima del delito de desacato.
b)Teniendo en cuenta la temporalidad como elemento jurídico constitutivo de la flagrancia, la recurrente fue detenida recién el quinto día en el que exhibía los carteles calificados de difamatorios, en circunstancias en las que se encontraba en huelga de hambre a algunos metros de distancia de las oficinas de la PTJ y de la Fiscalía asignada a la institución policial, sin que se haya actuado inmediatamente conforme señala el art. 230 del CPP, por lo que no existe flagrancia en el delito de desacato, tipo penal que tiene una pena máxima de dos años determinando la improcedencia de la detención.
c)El fiscal Rodolfo Ramírez Salazar, ordenó la detención de la recurrente y su remisión al Hospital Viedma sin conocimiento del Juez cautelar, quien tuvo conocimiento de la medida recién en la audiencia cautelar.
d)En mérito a la aprehensión ilegal, la imputación formal presentada por la fiscal Rosmery Quiroz también es ilegal, así como la remisión de antecedentes al Juez cautelar sin la presencia de la imputada y fuera del término establecido por el CPP.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. El 8 de de octubre de 2004, el recurrido fiscal Moisés Kestenbaum Gamarra, presentó denuncia contra la representada del actor y otro, por la presunta comisión del delito de desacato porque habrían manifestado que es corrupto, encubridor de delincuentes y que éstos pagaban para no ser enviados a la cárcel (fs. 5). En la misma fecha, la fiscal Ma. Antonieta Tejada Medina, informó al Juez cautelar el inicio de la investigación (fs. 8) y la recurrida fiscal Rosmery Quiroz dispuso la realización de diligencias propias de la investigación preliminar (fs. 12).

II.2.Por requerimiento de 18 de octubre de 2004, el fiscal Moisés Kestenbaum Gamarra, requirió dentro de su denuncia certificaciones al Comandante Departamental de la Policía (fs. 20), que mereció la respuesta contenida en la nota de 20 de octubre de 2004 (fs. 21), adjuntando la certificación requerida (fs. 22).

II.3. Por requerimiento de 1 de noviembre de 2004, la fiscal Nancy Janeth Alvarez Claros, dispuso la acumulación de la denuncia presentada por Fernando Uribe a la formulada por Moisés Kestenbaum Gamara, disponiendo la remisión de antecedentes a la Fiscal recurrida, Rosmery Quiroz (fs. 78), extremo que fue informado al Juez cautelar (fs. 79). A su vez el 17 de noviembre de 2004, la fiscal Rosmery Quiroz informó la acumulación de ambas denuncias y que en la fecha Remberto Terán Antezana y Elvio Sánchez Pizaro presentaron querella contra la representada del actor y otro (fs. 26).

II.4. El 30 de noviembre de 2004, el asignado al caso informó al recurrido fiscal Rodolfo Ramírez Salazar, que a horas 15:30 de esa fecha, Moisés Kestenbaum Gamarra presentó denuncia verbal contra la representada del actor por la presunta comisión del delito de desacato, por lo que constituidos inmediatamente en la Plaza 24 de Septiembre se encontró a la nombrada cometiendo el delito denunciado en flagrancia con carteles pegados en la pared figurando el nombre del denunciante vinculado con policías sometidos a procesos disciplinarios. Se procedió a su arresto e inmediatamente fue trasladada al Hospital Viedma para su valoración médica (fs. 42).

II.5. A horas 17:15 del 30 de noviembre de 2004, se procedió al registro del lugar del hecho con presencia del Fiscal recurrido, Rodolfo Ramírez (fs. 50)

II.6. Por memorial de 1 de diciembre de 2004, suscrito por Willy Arandia Zárate, se informó a la Sala Penal Segunda sobre la aprehensión de la representada del actor, que le impediría a comparecer a la audiencia de amparo constitucional presentado por Remberto Terán y otro contra el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Nacional (fs. 33).

II.7. El 1 de diciembre de 2004, la representada del actor se abstuvo a declarar bajo el argumento de no estar asistida de su abogado, rechazando el asesoramiento de Defensa Pública (fs. 56).

II.8. El 1 de diciembre de 2004 a horas 17:15, la codemandada fiscal Rosmery Quiroz, imputó formalmente a la representada del actor el delito de desacato previsto y sancionado por el art. 162 del CP en mérito a la denuncia de 30 de noviembre de 2004, haciendo referencia a la aprehensión de la representada del actor en flagrancia y que a efectos de recibir su declaración informativa en dependencias del Hospital Viedma se procedió a su citación, negándose a aceptar la asistencia de Defensa Pública, además de mencionar la existencia de denuncias anteriores que se hallan en proceso de investigación, solicitando la aplicación de medidas cautelares. Al señalar que la imputada fue aprehendida en flagrancia y se encuentra internada en el Hospital Viedma, solicitó la realización de audiencia en instalaciones de dicha entidad de salud, así como la designación de defensor de oficio (fs. 31-32). Por decreto de la fecha la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal, decretó tenerse presente la imputación formal y señaló audiencia cautelar (fs. 45).

II.9. El 2 de diciembre de 2004, en el Hospital Viedma se llevó a cabo la audiencia cautelar contra la representada del actor, disponiendo la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal la medida cautelar de presentación cada siete días ante el Fiscal bajo cuya dirección se desarrolla la investigación. Además declaró ilegal la aprehensión de la imputada teniendo en cuenta el máximo legal de la pena prevista para el delito imputado y porque la Policía señaló que se procedió a su arresto (fs. 92-93).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente alega que las autoridades recurridas vulneraron el derecho de su representada a la libertad por aprehensión, persecución y procesamiento indebidos, pues: I. El fiscal Moisés Kestenbaum: a) presentó denuncia en su contra por el delito de desacato sin precisar si se trataba de calumnia, injuria o difamación; b) no suscribió denuncia ni presentó querella; c) emitió requerimientos dentro de la misma investigación, y d) no cumplió con la obligación de demostrar el contenido de su denuncia. II. El fiscal Rodolfo Ramírez Salazar: a) dispuso su aprehensión pese a que el delito denunciado es de acción privada y en función a la pena prevista era inaplicable el art. 226 del CPP; b) tampoco existió flagrancia porque los carteles se encontraban en el lugar cinco días, y c) mantuvo su aprehensión hasta que preste su declaración. III. La fiscal Rosmery Quiroz: a) ratificó la aprehensión en la imputación formal y solicitó la designación de un defensor de oficio pese a haber señalado uno particular; b) se presentó en el hospital pretendiendo obligarla a firmar un documento; c) hizo suponer a última hora a la autoridad judicial que se encontraba internada a fin de que el Juez no se pronuncie respecto a la aprehensión, d) justificó el delito imputado de tal forma que procede la excepción de verdad prevista por el art. 286 del CP, y d) no ordenó la acumulación de la denuncia que presentó contra varias autoridades incluido el fiscal Moisés Kestenbaum. Corresponde considerar lo solicitado a fin de otorgar o no la tutela demandada.

III.1. Sobre las lesiones al debido proceso invocadas en el recurso

Respecto a los alcances de la protección del hábeas corpus con relación a las lesiones del debido proceso, la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, estableció lo siguiente:

” (...) en los procesos instaurados de acuerdo al ordenamiento jurídico boliviano, en el sentido del orden constitucional, las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que, como se ha señalado, es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad.

Un entendimiento contrario, determinaría que los jueces y tribunales de hábeas corpus, y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribución que el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamación por supuestas lesiones al debido proceso por quien se encuentre privado de libertad, prospere a través del recurso de hábeas corpus, desnaturalizando la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y sólo si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional”.

III.2. Sobre la inobservancia de los plazos legales en la aplicación de las medidas cautelares

Del análisis de obrados se tiene que la intervención del fiscal Rodolfo Ramírez y los funcionarios policiales se produjo a horas 17:15 del 30 de diciembre de 2004, se evidencia que la codemandada fiscal Rosmery Quiroz de conformidad a los arts. 301.1) y 302 del CPP, a horas 17:15 del día siguiente imputó formalmente el delito de desacato a la representada del recurrente y solicitó a la autoridad judicial la aplicación de medidas cautelares, es decir, lo hizo en el plazo de veinticuatro horas dispuesto por el art. 226.II del CPP. Además hizo conocer a la Jueza cautelar que se había procedido a la aprehensión de la representada del actor y que por razones de salud se encontraba internada en el Hospital Viedma, a cuyo efecto se llevó la audiencia cautelar en aquel lugar, actuaciones en las cuales no se evidencia ningún acto ilegal conforme denuncia el recurrente y como erradamente concluye el Tribunal de hábeas corpus para declarar la procedencia del recurso.

III.3. Sobre la inexistencia de flagrancia y la adopción de las medidas cautelares personales

La SC 1855/2004-R de 30 de noviembre al referirse a los supuestos de flagrancia estableció:

“En desarrollo de esa norma constitucional, los arts. 227.1 y 229 del CPP, facultan a la Policía Nacional y a los particulares a practicar la aprehensión en caso de flagrancia; es decir, cuando se presenten las circunstancias descritas por el art. 230 del CPP. Conforme a esas normas, se tiene que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución Política del Estado y en el Código de procedimiento penal; en consecuencia, en los demás casos se debe cumplir, inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para que preste su declaración, como prevé el art. 224 del CPP, o emitiendo una resolución debidamente fundamentada, cuando se presenten los requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requiriéndose, en ambos supuestos, que exista al menos una denuncia o investigación abierta contra esa persona“. (..)

”Ahora bien, respecto a la flagrancia, la doctrina señala que proviene del término latino flagrare, que significa arder, resplandecer. Aplicando esta expresión, al ámbito jurídico penal, se tendría que cuando se habla de delito flagrante, se hace referencia al delito cometido públicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente, tres supuestos que determinan esta situación: 1) delito flagrante propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito, por la fuerza pública u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por la inmediatividad, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o presunción de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente después de cometido el delito y de cesada la persecución, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso sólo existe una presunción”.

”En nuestro Código de procedimiento penal, el art. 230 asume en su texto únicamente el contenido de los dos primeros supuestos referidos, conforme a lo siguiente: los incisos 1) y 2) del aludido art. 230 del CPP son comprensivos del delito flagrante en sentido estricto; en cambio el inciso 3), de delito cuasi-flagrante; de lo que se extrae que la tercera hipótesis planteada por la doctrina no está dentro de los alcances de delito flagrante en nuestra legislación".

En la problemática planteada se tiene que el 30 de noviembre de 2004, el recurrido fiscal Moisés Kestenbaum Gamarra presentó denuncia verbal contra la representada del actor por la presunta comisión del delito de desacato, que determinó que el recurrido fiscal Rodolfo Ramírez Salazar junto a funcionarios de la PTJ, se constituyeran al sitio a proceder al registro del lugar -actuación que se verificó a horas 17:15 de ese día-, encontrándose a la representada del recurrente en huelga de hambre con carteles pegados en las paredes en cuyo contenido se mencionaría aspectos relativos al ejercicio de la función pública del fiscal Moisés Kestenbaum en su condición de representante del Ministerio Público y que importaría presuntamente la adecuación de la conducta de la representada del actor al marco descriptivo del art. 162 del CP, esto significa que fue encontrada en flagrancia en el supuesto delito denunciado, pues concurrió la simultaneidad de la acción y la evidencia física materializada en los carteles referidos, resultando irrelevante si los mismos hayan estado expuestos con anterioridad; en esos términos, se establece que la aprehensión dispuesta por el fiscal Rodolfo Ramírez Salazar fue legal, al concurrir uno de los casos de flagrancia descritos en el art. 230 del CPP, en cuyo mérito no era exigible ninguna de las formalidades descritas por ley para proceder a dicha aprehensión –citación previa o resolución fudamentada-, medida que se prolongó hasta que la representada del actor fue puesta a disposición de la autoridad judicial, en cuyo mérito se observó el art. 228 del CPP, lo que implica que no se incurrió en aprehensión ilegal como denuncia el recurrente.

Esto supone que tampoco existió una persecución indebida, dado que como se estableció precedentemente, la aprehensión se ajustó a las previsiones legales, y de otro que este Tribunal en la SC 1287/2001-R, de 6 de diciembre, ha señalado que la persecución indebida: “debe ser entendida como la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por la Ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos de ella", situación que no se presenta en el caso de autos.

III.4. En el caso de autos, las lesiones al debido proceso denunciadas, entre ellos, las contenidas en el apartado I como III incs. b), c) y d), del exordio de los fundamentos jurídicos de la presente Resolución, no están amparados dentro de los recursos protectivos del art. 18 Constitucional, dado que aquí lo que se impugna no es una lesión al derecho a la libertad sino que: a) el fiscal Moisés Kestenbaum no precisó la conducta atribuida, no suscribió denuncia ni presentó querella, y no cumplió con la obligación de demostrar el contenido de su denuncia; b) la fiscal Rosmery Quiroz solicitó la designación de un defensor de oficio, pese a haber señalado uno particular, se presentó en el hospital pretendiendo obligarla a firmar un documento; c) que justificó el delito imputado de forma que procede la excepción prevista por el art. 286 del CP y; d) no ordenó la acumulación de una denuncia presentada por la representada del actor contra varias autoridades, entre ellas el fiscal Moisés Kestenbaum; actuaciones que al estar vinculadas a la garantía del debido proceso consagrada por el art. 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE), deben ser reparadas por los jueces y tribunales ordinarios competentes para la sustanciación de la causa a través de los medios y recursos reconocidos por la norma adjetiva penal, y sólo agotados éstos, y no reparadas las supuestas lesiones, la parte afectada podrá acudir ante la jurisdicción constitucional con la interposición del recurso de amparo constitucional; circunstancia que determina la imposibilidad de otorgar la tutela demandada a través de este recurso, al encontrarse las supuestas lesiones denunciadas fuera de sus alcances, lo que determina su improcedencia.

Del análisis efectuado, se concluye que el Tribunal de hábeas corpus, al haber declarado procedente en parte el recurso no ha dado una cabal aplicación del art. 18 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los artículos de los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE y los arts. 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos, en revisión resuelve:

1º REVOCAR en parte la Sentencia de 6 de diciembre de 2004, cursante de fs. 103 a 105, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba.

2º Declarar IMPROCEDENTE el recurso respecto a todos los recurridos.


Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene la Magistrada, Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas por encontrarse en misión oficial.





Corresponde a la SC 0028/2005, viene de la página 11



Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE

Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán
DECANO

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA