SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0102/2012
Sucre, 23 de abril de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chánez Chire
Acción de amparo constitucional

Expediente:00076-2012-01-AAC
Departamento:Pando

En revisión la Resolución de 26 de enero de 2012, cursante de fs. 23 a 24 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto por Noelia Del Carmen Berrios Acuña contra Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador y Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos, ambos del Gobierno Autónomo del departamento de Pando.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de enero de 2012, cursante de fs. 15 a 16, la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

Refiere que, desde el 11 de enero de 2010 hasta el mes de octubre de 2011, desempeñó el cargo de Técnico Administrativo de la Dirección de Turismo, dependiente del Gobierno Autónomo de Pando; asimismo que desde un comienzo hizo conocer su estado de embarazo a la entidad empleadora; refiere que sus controles ante la Caja Nacional de Salud (CNS) los realizó desde el octavo mes; posteriormente, el 1 de mayo de 2010 nació su hija, hecho que también fue de conocimiento de la oficina de Recursos Humanos de la mencionada Gobernación, consecutivamente, en previsión del art. 45. II y V de la Constitución Política del Estado (CPE), mediante notas escritas dirigidas en tres oportunidades al Director de Recursos Humanos y una cuarta al Gobernador, Luis Adolfo Flores Roberts, solicitó el pago del subsidio prenatal, subsidio de natalidad y lactancia, pero vanos fueron sus reclamos, y al contrario, sólo recibió una respuesta que deniega el pago de los beneficios solicitados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos de pago de subsidio como asignaciones familiares, prenatal, natalidad y lactancia; a la igualdad de oportunidades, a la vida, a la salud, a la petición y a la seguridad social, protegidos por la Constitución Política del Estado, sin citar norma precisa que los contiene.

I.1.3.Petitorio

Solicita se ordene el pago del subsidio como asignaciones familiares, prenatal, natalidad y lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 26 de enero de 2012, a horas 10:00, según consta en el acta cursante de fs. 21 a 22, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante, por intermedio de su abogado ratificó los fundamentos de su demanda.

I.2.2.Informe de las autoridades demandadas

Las autoridades demandadas no presentaron informe y tampoco se presentaron en audiencia a prestar informe verbal, pese a su legal citación.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, constituido en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 26 de enero de 2012, cursante de fs. 23 a 24 vta., concediendo la tutela contra Franz Velez Marubay, Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo de Pando; y denegando la tutela con relación a Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del referido Departamento, con los siguientes argumentos: a) La accionante es ex servidora pública de la Gobernación de Pando y por la documentación presentada goza de los derechos de la asignación familiar de acuerdo a ley; b) Las solicitudes de pagos de asignación familiares sólo fueron presentados por la accionante al Director de Recursos Humanos de la mencionada institución; c) La última nota de solicitud de pago es de 16 de enero de 2012, y fue dirigida al Gobernador, cuatro días antes de la acción, en ese antecedente esta autoridad desconocía los reclamos anteriores efectuada por la accionante, por lo que con relación a esta última autoridad, no se agoto las vías para el pago de lo reclamado, existiendo por lo tanto subsidiariedad; y, d) Por los fundamentos expuestos se evidencia la violación y vulneración de los derechos denunciados por parte del codemandado Franz Velez Marubay, Director de Recursos Humanos de la mencionada Gobernación.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia:

II.1.Por memorándum D.RR.HH. 581/2011 de 10 de enero, emitido por el Gobierno Autónomo de Pando cursante a fs. 3, se comunica a Noelia Del Carmen Berrios Acuña, que ha sido designada cono Técnico de Turismo dependiente de la Unidad Departamental de Turismo de acuerdo a lo establecido en contrato.

II.2.A fs. 4, cursa papeleta de pago emitido por el Gobierno Autónomo de Pando a nombre de Noelia Del Carmen Berrios Acuña, correspondiente al mes de octubre de 2011.

II.3.A fs. 5, cursa certificado de atención prenatal de 12 de abril de 2010, emitido por Edwin Vaca Guzmán, Ginecólogo Obstetra de la CNS de Pando, certificando a la “Prefectura”, que la asegurada Noelia del Carmen Berrios Acuña recibe atención médica prenatal desde el octavo mes de embarazo, otorgándole la habilitación para el subsidio prenatal.

II.4. A fs. 6, cursa certificado de incapacidad temporal de maternidad extendida por la CNS, donde se da a la accionante baja médica desde 12 de abril al 15 de mayo de 2010.

II.5. A fs. 7, cursa formulario de nacido vivo, emitido por la CNS, certificando que Noelia del Carmen Berrios Acuña, dio a luz a una niña el 1 de mayo de 2010 en la localidad de Cobija del departamento de Pando.

II.6. De fs. 9 a 11, cursan tres memoriales dirigidos al Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo de Pando, solicitando el pago de los beneficios de natalidad, lactancia y nacido vivo, presentados el 23 de febrero, 29 de abril y 19 de agosto de 2011, respectivamente.

II.7.A fs.12, cursa oficio D.RR.HH. 108/2011 de 1 de marzo, de respuesta a solicitud de pago de subsidio de natalidad, lactancia donde el demandado Franz Velez Marubay, Director de Recursos Humanos del referido Gobierno Autónomo, hace conocer a la accionante que “de acuerdo a Certificación Presupuestaria U.P. Nº 053/2010, la Gobernación de Pando no tiene contemplado en el presupuesto de 2011 recursos económicos para el pago de subsidios familiares para el personal eventual, el mismo será considerado en la Reformulación Presupuestaria en el mes de junio de 2011”.

II.8.A fs.13 cursa memorial dirigido a Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del departamento de Pando presentado el 16 de enero de 2012, solicitando el pago de beneficios de lactancia.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante sostiene que las autoridades demandadas, vulneraron su derecho a percibir el subsidio como asignación familiar de prenatal, natalidad y lactancia; a la igualdad de oportunidades; a la vida, a la salud a la petición y a la seguridad social protegidos por la Constitución Política del Estado (CPE), toda vez que hasta la fecha no le fueron cancelados ni otorgados dichos beneficios. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

Esta acción se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, se la instituye como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley.

De acuerdo a la disposición constitucional citada, la acción de amparo constitucional es una acción de defensa de todos los derechos fundamentales y garantías previstas en la Ley Fundamental, en los Pactos y Tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro Estado Plurinacional, salvo los derechos a la libertad y a la vida -cuando éste se encuentre vinculados a la libertad-, que está bajo la protección de una acción específicas como la acción de libertad.

III.2.Abstracción de la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional en caso de mujer embarazada

Respecto a este tema, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, ha establecido lo siguiente. “…La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En ese entendido, compete ingresar al análisis y resolución del fondo de la problemática planteada”; en consecuencia, conforme a la Sentencia Constitucional citada, y teniendo en cuenta que el art. 15 de la CPE, establece que toda persona tiene derecho a la vida, siendo el mismo un derecho fundamental, en este caso de la mujer en gestación así como de la niña nacida, no correspondía denegar la tutela de la presente acción respecto al codemandado Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del departamento de Pando por el principio de subsidiariedad, sino por el contrario ingresar al análisis del fondo respecto de la presente acción y determinar si la autoridad corecurrida también vulneró el derecho de la accionante.

III.3.Marco constitucional y legal sobre la protección de la mujer embarazada

El art. 45. I de la CPE, prevé que “…todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”, en este fin el parágrafo III del mismo artículo establece que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales…” (el subrayado es nuestro).

Por otro lado el art. 48.VI de la CPE, establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”.

De lo anotado, se establece que la Constitución Política del Estado, asegura a la mujer embarazada, al ser en gestación y al hijo nacido, hasta el primer año de su nacimiento, el derecho a la seguridad social, mismo que comprende también las asignaciones familiares como la prenatal, natal y lactancia, por estar las mismas íntimamente relacionados con el derecho fundamental y primario como es la vida de la mujer, el nuevo ser en gestación y la niña nacida como es el presente caso.

III.4.Marco constitucional sobre la protección del ser en gestación y niño

Debemos partir primero, hablando de los derechos fundamentales, al respecto el art. 15.I de la CPE que: “Toda persona tiene derecho a la vida”, a su vez en su art. 16.I indica “Toda persona tiene derecho (…) a la alimentación”.

Por otra, el art. 60 de la misma Norma Fundamental, también establece que; “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece que: “Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral “.
De todo lo anotado, se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable.

III.5. Derecho a la seguridad social

Respecto a la seguridad social, la SC 1539/2010-R de 11 de octubre, ha establecido lo siguiente: “El sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronuncio el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art.25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”. En antecedente de la Sentencia Constitucional mencionada, se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora, a asegurar en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia.

III.6.Análisis del caso concreto y si amerita la tutela constitucional

En el caso concreto, la accionante ante la falta de pago de la asignación familiar por parte del empleador, en este caso el Gobierno Autónomo de Pando, solicitó el pago de las asignación familiar, mediante memoriales dirigidos en tres oportunidades al codemandado Franz Velez Marubay, Director de Recursos Humanos de la mencionada Gobernación; sin embargo éste, mediante oficio D.RR.HH. 108/2011, respondió a la ahora accionante refiriendo que la Gobernación de Pando no tenía contemplado en el presupuesto de la gestión 2011, recursos para el pago de subsidios familiares para el personal eventual y que el mismo sería considerado en la reformulación presupuestaria en el mes de junio de 2011; ante tal respuesta, la accionante mediante memorial solicitó a Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del departamento de Pando, el pago de la asignación familiar, misma que fue presentada cuatro días antes de la presentación de la presente acción, de la que no se sabe si recibió respuesta alguna.

De lo anotado, se tiene que, el codemandado Franz Velez Marubay, Director de Recursos Humanos de la citada Gobernación, con su respuesta a la solicitud de pago de asignación familiar de la accionante, cuando señaló que la Gobernación de Pando no tenía contemplado en el presupuesto 2011, el pago subsidios familiares para el personal eventual y que el mismo sería considerado en la Reformulación Presupuestaria en el mes de junio de ese año; vulnero el derecho de la accionante referente a percepción de la asignación familiar consistente en las lactancias prenatal, natal y lactancia materna, derecho consagrados en el art. 45. I y III de la CPE, así como los derechos fundamentales de la hija menor de un año como ser el derecho a la alimentación y a la vida, mismos que también se hallan protegidos por la Constitución Política del Estado en sus. arts.15.1, 16.I, 60 y 13 del CNNA; en el caso en particular, el empleador al negar el pago de la asignación familiar a la trabajadora ahora accionante, está yendo contra los derecho fundamental y primario de su hija menor de un año, toda vez que le está privando del derecho a la alimentación y por ende el derecho a la vida, mismos que se encuentran protegidos por el estado a través de la Constitución Política del Estado y el Código del Niña, Niña y Adolescente.

Con relación al codemandado Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del departamento de Pando, no es posible establecer si causo alguna violación de los derechos de la accionante y de su hija menor de edad; toda vez que la accionante, mediante memorial de 16 de enero de 2012, solicitó ante dicha autoridad el pago de la asignación familiar, cuatro días antes de la presentación de la presente acción sin otorgar el tiempo suficiente para emitir su respuesta, por lo que con relación a la misma se considera que rige el principio de subsidiariedad por no haber esperado la accionante la respuesta correspondiente.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías al conceder la tutela de la acción amparo constitucional con relación a Franz Velez Marubay, Director de Recursos Humanos de la Gobernación de Pando, y denegar la tutela respecto al codemandado Luis Adolfo Flores Roberts; Gobernador del departamento de Pando, ha actuado en forma correcta.



POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Primera Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere el art. 12. 7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional del Estado Plurinacional de Bolivia, en revisión resuelve: APROBAR la Resolución de 26 de enero de 2012, cursante de fs. 23 a 24 vta., pronunciada por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, y en consecuencia, CONCEDER la tutela en las mismos términos del Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.


Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire
MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma
MAGISTRADO