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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0169/2007-R
Sucre, 21 de marzo de 2007

Expediente:2006-13787-28-RAC
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora:Dra. Martha Rojas Álvarez

En revisión la Resolución 027/2006, de 20 de abril, cursante de fs. 252 a 254, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Doris Jeaneth Ríos Meza contra Rocío Luque Ostria, Fanny Suárez, Deissy Vargas Gonzáles, Juan Carlos Peñaloza, Walter Quispía Omonte, Sandra Covarrubias de Jiménez y Rubén Saavedra Villamil, ex Alcaldesa y ex concejales de la Alcaldía Municipal de Cochabamba, Edwin Mallón Ávalos, Oscar Coca Antezana, Vivian Cardona de Tomisic, Gonzalo Lema Vargas, Francisco Javier Cremer Torrico, Víctor Calderón Cruz, Jhonny Antezana Martínez, Clemencia Orellana Vela, Paulina Pinto Gonzáles, Tatiana Rojas Fernández y Roberto Requena Urioste, Presidente, Vicepresidente, Secretaria y Concejales del Concejo Municipal de Cochabamba, alegando la vulneración de sus derechos a la dignidad humana, a la seguridad jurídica, al trabajo, a percibir una remuneración justa, a participar en la función pública y al debido proceso; así como al principio de legalidad, consagrados en los arts. 5, 6.II, 7 incs. a), d) y j), 40.2ª y 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1.Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 14 de marzo de 2006 (fs. 125 a 128 vta.), la recurrente asevera que el 9 de junio de 2004, la ex Alcaldesa Municipal expidió memorando agradeciendo sus servicios en el cargo que desempeñaba como Jefe del Departamento III de Programación de Operaciones, contra cuya decisión, al ser funcionaria incorporada a la carrera municipal y con más de dieciséis años de servicio, el 16 de junio y 10 de agosto de 2004 interpuso recurso de revocatoria, y al no recibir respuesta alguna, el 26 de agosto de 2004 formuló recurso jerárquico por silencio administrativo.

Agrega que el Concejo Municipal de Cochabamba por Resolución Municipal 4179, de 22 de octubre de 2004, conformada por los ex Concejales correcurridos declaró improcedente el recurso jerárquico planteado y en consecuencia ratificó el memorando 1189, de 9 de junio de 2004 en aplicación del art. 11 de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Municipalidades (LM), que dispone que se encuentra sometida y protegida por la normativa contenida en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario; sin tener en cuenta que su vínculo laboral con la institución edilicia se originó el 6 de marzo de 1986 según memorando 561 y después de desempeñar diferentes cargos fue recontratada el 1 de marzo de 1999 como
consta en el memorando 0983, a consecuencia de su renuncia por la afectación del nuevo régimen de categorías por años de servicio, dispuesto mediante Resolución Municipal 2479 de 11 de febrero de 1999.

Agrega que el Concejo Municipal aprobó la Resolución Municipal 2711/2000 de 3 de marzo, por medio de la cual se determinó la incorporación de trabajadores municipales a la carrera administrativa; habiendo, en su caso, concluido dicho proceso por medio del pago de sus beneficios sociales; siendo la prueba de su condición de funcionaria de carrera las evaluaciones de desempeño que adjunta; en cuyo mérito, está sujeta al régimen jurídico de la carrera administrativa municipal, es decir, fuera del ámbito de la Ley General del Trabajo (LGT); conforme lo reconoce el art. 94 inc. 1) del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Municipal de Cochabamba, denominado Reglamento Interno de Trabajo; por lo que no podía ser destituida sin previo proceso que justifique esta medida y de acuerdo con las causales de desvinculación que están señaladas en los arts. 72 de la LM y 130 del Reglamento de Trabajo, normas que son concordantes con los arts. 41 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y 32 del Decreto Supremo (DS) 26115.

Finaliza señalando que el amparo que dedujo contra la Presidente del Concejo Municipal de Cochabamba, fue declarado improcedente por SC 1636/2005-R, de 15 de diciembre por falta de legitimación pasiva, lo que implica la inexistencia de cosa juzgada constitucional.

I.1.2.Derechos y garantía supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la dignidad humana, a la seguridad jurídica, al trabajo, a percibir una remuneración justa, a participar en la función pública y al debido proceso; así como el principio de legalidad, consagrados en los arts. 5, 6.II, 7 incs. a), d) y j), 40.2ª y 16.IV de la CPE.


I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio

El recurso se interpone contra Rocío Luque Ostria, Fanny Suárez, Deissy Vargas, Juan Carlos Peñaloza, Walter Quispía, Sandra Covarrubias de Jiménez y Rubén Saavedra Villamil, ex Alcaldesa y ex Concejales del Gobierno Municipal de Cochabamba, Edwin Mallón Ávalos, Oscar Coca Antezana, Vivian Cardona de Tomisic, Gonzalo Lema Vargas, Javier Cremer Torrico, Víctor Calderón Cruz, Jhonny Antezana Martínez, Clemencia Orellana Vela, Paulina Pinto Gonzáles, Tatiana Rojas Fernández y Roberto Requena Urioste, Presidente, Vicepresidente, Secretaria y Concejales del Concejo Municipal de Cochabamba, solicitando se declare procedente disponiendo: 1) La nulidad de la Resolución Municipal 4179, de 22 de octubre de 2004; 2) Se ordene a los Concejales municipales dicten nueva resolución declarando procedente el recurso jerárquico, revocando el memorando 1189 de 9 de junio de 2004; 3) Se disponga la reincorporación inmediata en su cargo de Jefe del Departamento III de Programación de Operaciones y 4) Se determine la existencia de responsabilidad civil y penal, se proceda a la calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia pública el 20 de abril de 2006, en ausencia del representante del Ministerio Público, según consta en el acta de fs. 256 a 269 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

El abogado de la recurrente, ratificó y reiteró los extremos de su demanda.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

Rocío Luque Ostria, ex Alcaldesa Municipal en su informe de fs. 166 a 169 vta. aseveró lo que sigue: a) carece de legitimación pasiva, puesto que la Resolución Municipal 4179 de 22 de octubre de 2004, considerada ilegal, fue emanada por el Concejo Municipal y no así de su persona en su condición de Alcaldesa, por lo que no existe coincidencia entre la autoridad o entidad que supuestamente hubiera ocasionado la violación de derechos, además, de que la recurrente, no solicitó la nulidad del memorando 1189 de 9 de junio de 2004, por el que su autoridad en el marco de sus atribuciones agradeció los servicios de la actora en estricta aplicación de la disposición contenida en el DS 21060 de 29 de agosto de 1985. La falta de legitimación que ostenta ya fue establecida en la SC 1636/2005-R, al determinar que la Resolución Municipal 4179 fue emitida por todos los miembros del Concejo Municipal; b) de la revisión de los antecedentes del primer recurso de amparo interpuesto por la recurrente, el Tribunal de amparo declaró la improcedencia del recurso el 11 de mayo de 2005, desde cuya fecha hasta la interposición de esta nueva acción han transcurrido más de seis meses; consecuentemente, la recurrente dejó precluir su derecho para la reformulación de su recurso; c) la recurrente fue designada en el cargo de Jefe II del Departamento de Programación de Operaciones y Formulación Presupuestaria con carácter interino y a prueba a partir del 1 de marzo de 1999, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley de Municipalidades, del Estatuto del Funcionario Público y de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP); d) de acuerdo con el art. 11 de las Disposiciones Finales y Transitorias, la recurrente se halla sujeta a la Ley General del Trabajo, su Decreto Reglamentario y otras disposiciones conexas y complementarias; consecuentemente, tiene expedita la vía de la jurisdicción laboral de conformidad con los arts. 6 y 9 del Código Procesal del Trabajo (CPT) y 152 de la Ley de Organización Judicial (LOJ). Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la SC 1899/2004-R; e) como consecuencia de su renuncia al cargo de Jefe II del Departamento de Programación de Operaciones, el 26 de febrero de 1999 se procedió a la liquidación de sus beneficios sociales. Por memorando de 1 de marzo de 1999 la recurrente fue nombrada con carácter interino y a prueba en el mismo cargo bajo el amparo de las normas laborales en vigencia, puesto que a esa fecha aún no fueron promulgadas la Ley de Municipalidades, el Estatuto del Funcionario Público ni las Normas Básicas de Administración de Personal. Una vez promulgada la Ley de Municipalidades la recurrida en aplicación del art. 11 de las Disposiciones Finales y Transitorias continuó prestando sus servicios bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, es decir, la Ley General del Trabajo; f) la recurrente pretende confundir con la aseveración de que su supuesta incorporación a la carrera administrativa se habría producido por medio del pago de sus beneficios sociales; sin embargo, la carta GD-956/00 de 1 de agosto, suscrita por la Gerente Departamental a.i. constituye una simple solicitud de información acerca del personal que habría sido incorporado a la carrera administrativa y de ninguna manera asevera que la recurrente fue incorporada a dicha carrera, prueba de ello es que por oficio 286/2000, el Director Administrativo y de Recursos Humanos informó que no se incorporó a ningún funcionario a la carrera porque aún no existían las disposiciones legales y que se procedió a la liquidación de beneficios sociales a la fecha de renuncia de los funcionarios y nuevamente a provisionar sus beneficios a partir de su nombramiento, dado que en esa fecha no existía la carrera administrativa, además, en la nómina de funcionarios no incorporados a la carrera se encuentra el nombre de la recurrente. La carta de 12 de diciembre de 2003 suscrita por la actora y otros, solicitando su incorporación a la carrera, es prueba de que jamás fue incorporada a la misma, ya que la indicada misiva nunca fue respondida ni aceptada por el Gobierno Municipal; g) el art. 50 de las NBSAP, señala que uno de los requisitos para ser considerado servidor público de carrera es el hecho de haber obtenido el número de registro otorgado por la entidad rectora del servicio civil o documento de incorporación a al carrera municipal emitido por autoridad competente. En obrados no cursa ningún memorando o documento firmado por la máxima autoridad que avale que la recurrente era funcionaria de carrera, a diferencia de otros servidores, quienes recibieron memorandos debidamente suscritos por el Alcalde, haciéndoles conocer que quedaban incorporados en la carrera; h) de acuerdo con el art. 5 del EFP, funcionarios de carrera son aquellos que fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas y externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, según el art. 23 del mismo Estatuto, caso contrario, son funcionarios provisorios. Así se ha manifestado la SC 0165/2006-R; i) las evaluaciones de desempeño que se le efectuaron son comunes a la totalidad de los empleados municipales y de ninguna manera pueden convalidar la supuesta situación de funcionaria de carrera, más aún si al presente el Gobierno Municipal de Cercado no cuenta con los Reglamentos de Incorporación a la Carrera Administrativa ni el Reglamento de la Carrera misma. Finalizó solicitando la improcedencia del recurso por falta de legitimación pasiva con costas y multa.

El Presidente y Concejales del Concejo Municipal correcurridos, a través de sus apoderados, en el informe que cursa de fs. 245 a 248 vta. y en la audiencia pública señalaron lo siguiente: i) la incorporación paulatina a la carrera administrativa municipal se encuentra en suspenso hasta la aprobación del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Gobierno Municipal de Cercado de Cochabamba, en efecto el citado proceso quedó en suspenso conforme a la Resolución Municipal 4255/2004, de 21 de diciembre; ii) la legislación especial aplicable a los gobiernos municipales comprende el Estatuto del Funcionario Público, la Ley 2104, de 21 de junio de 2000, que modificó el art. 3 del Estatuto, estableciendo que las carreras administrativas de los gobiernos municipales, universidades públicas y otros se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el Estatuto. El anexo al Reglamento de Desarrollo parcial del Estatuto del Funcionario Público, en su art. 4 dispone que en virtud del art. 200 de la CPE, la carrera administrativa de los gobiernos municipales, se rige por su ley especial contenida en la Ley de Municipalidades. Asimismo, la Ley de Municipalidades en su art. 76 establece que cada gobierno municipal aprobará el reglamento interno y manuales e instructivos. A su vez el art. 55 del DS 26115, prevé que el ingreso de funcionarios a la carrera administrativa podrá iniciarse una vez que la entidad haya cumplido con los requisitos para la implantación del sistema de administración de personal, establecidos en las Normas Básicas y que cuente con su Reglamento Específico. Por su parte el art. 59 de la misma disposición, dispone que los funcionarios públicos que actualmente desempeñen sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el art. 57 de las Normas Básicas, serán considerados como funcionarios provisorios y tendrán la oportunidad de ingresar a estos mediante procesos de convocatorias internas. Los servidores que hayan cumplido más de 3 años en servicio ininterrumpidos y que no posean nombramiento regular de la entidad, tendrán la oportunidad de presentarse a un proceso de convocatoria interna; iii) el Gobierno Municipal de Cochabamba cuenta con el Reglamento Específico de la Carrera Administrativa, el mismo que no fue implementado, porque falta el Reglamento Específico de Incorporación a la Carrera Administrativa Municipal. En consecuencia, no se realizaron convocatorias internas para que los funcionarios con más de cinco años de servicios ininterrumpidos tengan la oportunidad de presentarse y acogerse a lo dispuesto por los arts. 55 y 59 de las NBSAP; iv) de acuerdo a los antecedentes señalados, la recurrente no tiene la calidad de funcionaria de carrera municipal; por el contrario, mantuvo su calidad de funcionaria amparada por la Ley General del Trabajo hasta el 9 de junio de 2004 porque no se perfeccionó el sistema de incorporación a la carrera administrativa municipal por falta de reglamento expreso y porque no existe acuerdo o consenso entre autoridades y los trabajadores para su implementación correspondiente; en consecuencia, la recurrente terminó su relación laboral con el Municipio el mes de febrero de 1999 y cobrado su finiquito mucho antes de que se promulgue la Ley del Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Municipalidades. La doctrina constitucional en casos análogos como la SC 1476/2005-R, ha establecido que es necesario que el proceso de institucionalización sea efectivizado por el Gobierno Municipal de Cochabamba a fin de que los funcionarios municipales tengan la oportunidad de acogerse al mismo. Por tanto, dispuso que el Gobierno Municipal en el término de ciento ochenta días, implemente el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de los funcionarios que se encuentran bajo su dependencia. Concluyeron solicitando la improcedencia del recurso.

Jhonny Edwin Ledesma Butrón en representación de Deissy Vargas Gonzales, Juan Carlos Peñaloza y Wálter Quispía Omonte, en el informe de fs. 249 a 251 señalaron que: 1) por memorando 561 de 6 de marzo de 1986, el ex Alcalde Municipal de Cochabamba, Mario Jaldín Pérez nombró a la recurrente, con carácter interino y a prueba, en el cargo de encargada de Registros y Estadística del Departamento de Policía Municipal, dependiente de la Intendencia Municipal. Después de desempeñar diferentes cargos, la recurrente renunció el 26 de febrero de 1999 al cargo de Jefe II del Departamento de Programación de Operaciones dependiente de la Dirección de Planificación, supuestamente por haber sido afectada con el nuevo régimen de categoría por años de servicio dispuesto por la Resolución 2479 de 11 de febrero de 1999, habiendo solicitado el pago de los beneficios sociales que le fueron cancelados en la suma de Bs95 907.16.- (Noventa y cinco mil novecientos siete con 16/100 bolivianos), según finiquito 128858. El 1 de marzo de 1999 fue nombrada por el ex alcalde Manfred Reyes Villa en el mismo cargo y por memorando de 9 de junio de 2004, la ex alcaldesa Rocío Luque Ostria agradeció sus servicios; 2) el recurso está dirigido contra el ex Gobierno Municipal donde se incluye a la ex Alcaldesa y a los ex Concejales, pero en forma errónea sólo se ha incluido al actual Concejo Municipal y no así al actual Alcalde, omisión que ya fue observada por el Tribunal Constitucional; entonces el presente recurso es improcedente al no haberse incluido al actual Alcalde no obstante haberse dirigido el amparo de forma expresa contra el Gobierno Municipal; 3) la recurrente luego de haber renunciado voluntariamente a los servicios que prestó desde el año 1986, ingresó nuevamente a trabajar a la Alcaldía mediante una designación directa meses ante de la vigencia de la Ley de Municipalidades, siendo aplicable a su persona el art. 11 de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Ley de Municipalidades, por lo que no tiene mayor relevancia la anterior relación laboral por haber concluido; 4) la contratación de la recurrente no obedece a un proceso de reclutamiento y selección, sino más bien a un memorando emitido por el ex Alcalde Municipal, lo que implica que por su designación, su remoción debe ser realizada en la forma en que fue contratada; consecuentemente, la calidad de funcionaria de carrera que pretende atribuirse no es evidente. Las evaluaciones que le fueron realizadas carecen de fundamento por el simple hecho de que la carrera administrativa recién se encuentra en proceso de implementación, y de acuerdo a la SC 1496/2005-R, el plazo de los seis meses otorgado para ese efecto vence el mes de mayo de 2006. Concluyeron solicitando la improcedencia del recurso.

I.2.3. Resolución

Por Resolución 27/2006, de 20 de abril, el Tribunal de amparo denegó el amparo con los siguientes fundamentos: 1) En virtud de lo establecido por la SC 1306/2005-R, de 14 de octubre, y lo dispuesto por el art. 228 de la CPE, 3.I. inc. a) del Anexo al DS 26740, de 4 de agosto de 2002, es de preferente aplicación la Ley de Municipalidades a la problemática planteada; por lo que por la documentación aparejada y el informe prestado por los recurridos, se infiere que la recurrente ingresó por segunda vez a prestar sus servicios en el Gobierno Municipal, cuando aún no estaba vigente la Ley de Municipalidades que se refiere a la carrera administrativa en concreto. Por otra parte, no existe documento alguno o acto administrativo, que haya aceptado la incorporación de la recurrente a la carrera administrativa; 2) Según informe del representante de las actuales autoridades municipales, al presente, el Gobierno Municipal de Cercado de Cochabamba no cuenta paradójicamente con el reglamento de incorporación a la carrera administrativa ni el reglamento que rija dicha carrera, pese a que en Sentencias Constitucionales referidas a este tema se ha otorgado un plazo para superar dicha omisión legislativa; 3) La recurrida Rocío Luque Ostria tiene legitimación pasiva, para ser demandada, ya que el amparo constitucional hace referencia al memorando de agradecimiento de servicios, así como a la Resolución Municipal 4179 de 22 de octubre de 2004, como actos ilegales y arbitrarios

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de la prueba aportada, se concluye lo siguiente:

II.1.Mediante memorando 561, de 6 de marzo de 1986, el ex Alcalde Municipal de Cochabamba, Mario Jaldín Pérez, nombró a Doris Jeaneth Ríos Meza -ahora recurrente- con carácter interino y a prueba en el cargo de encargada de Registros y Estadística del Departamento de Policía Municipal, dependiente de la Intendencia Municipal (fs. 2).

II.2.Después de desempeñar diferentes cargos y haber renunciado el 26 de febrero de 1999 al cargo de Jefe II del Departamento de Programación de Operaciones dependiente de la Dirección de Planificación, por haber sido afectada -a decir suyo- con el nuevo régimen de categorías por años de servicio dispuesto por la Resolución Municipal 2479, de 11 de febrero de 1999 y solicitado en su consecuencia el pago de sus beneficios sociales (fs. 3); el 1 de marzo de 1999 fue nombrada por el ex alcalde Manfred Reyes Villa en el mismo cargo de referencia (fs. 5). El 1 abril de 1999, la recurrente en cumplimiento de la Ordenanza Municipal (OM) 2502/1999, presentó compromiso personal de no solicitar, el pago de su finiquito elaborado el 28 de febrero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2000, en tanto no se le agradezca sus servicios (fs. 4).

II.3.Mediante Resolución Municipal 2711/2000 de 3 de marzo, el Concejo Municipal, determinó que en observancia de la nueva normativa municipal, los trabajadores municipales cuyos servicios sean necesarios, sean incorporados como servidores públicos municipales a la carrera administrativa municipal, ordenando se cursen cartas simultáneas y conclusión de contratos de trabajo otorgados bajo el anterior régimen de la Ley General del Trabajo y al mismo tiempo, su inmediata recontratación e incorporación por adecuación al nuevo régimen laboral municipal, disponiendo el pago de sus beneficios sociales con exclusión del desahucio, encargando la ejecución de esa determinación al Alcalde Municipal (fs. 6 a 7).

II.4.El 19 de abril de 2001, se pagó a la recurrente la suma de Bs94 472.16.- (noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos bolivianos 16/100) por concepto de deuda pendiente por pago de beneficios sociales (fs. 8 a 9).

II.5.Por informe del Director de Recursos Humanos de ese Municipio, en respuesta a la solicitud del Gerente del Departamento de la Contraloría, el 30% del personal fue incorporado a la carrera administrativa, teniéndose como problemas para llegar al 100%: a) falta de recursos económicos; b) las disposiciones legales dan plazo indefinido para la implementación de la medida; c) la oposición de las organizaciones sindicales a la aplicación de la medida. La forma de incorporación se basó en lo siguiente: 1) día de corte; 2) liquidación de beneficios sociales al día de corte; 3) incorporación a la carrera administrativa, a partir de la incorporación ya no se acumulan beneficios sociales (fs. 10 a 13).

II.6.Mediante nota de 12 de diciembre de 2003, dirigida al Alcalde de Cochabamba, de ese entonces, Edgar Montaño Rivera, la recurrente conjuntamente otros funcionarios municipales, le solicitaron su incorporación a la carrera administrativa (fs. 14 a 15).

II.7.Por memorando 1189, de 9 de junio de 2004, la ex alcaldesa Rocío Luque Ostria, agradeció los servicios de la actora como Jefe del Departamento III de Programación de Operaciones, invocando la aplicación del art. 55 del DS 21060 (fs. 21).

II.8.Contra dicha decisión, el 16 de junio de 2004 (fs. 22 a 24) y 10 de agosto de 2004 (fs. 26 a 27), la recurrente interpuso recurso de revocatoria ante la alcaldesa Municipal Rocío Luque Ostria y al no haber recibido respuesta alguna, por silencio administrativo, el 26 de agosto de 2004 formuló recurso jerárquico (fs. 28 a 29). Por nota de 11 de octubre de 2004, la recurrente solicitó pronunciamiento sobre su recurso jerárquico, pidiendo se revoque el memorando de agradecimiento de servicios (fs. 32 a 33).

II.9.El Concejo Municipal de Cochabamba por Resolución Municipal 4179/2004, de 22 de octubre (fs. 38 a 40), resolvió declarar improcedente el recurso jerárquico planteado por la recurrente y, en consecuencia, ratificó el memorando 1189 de 9 de junio de 2004 en aplicación del art. 11 de las Disposiciones Transitorias de la LM, que dispone que se encuentra sometida y protegida por la normativa contenida en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario.

II.10.El 21 de abril de 2005, la recurrente interpuso recurso de amparo, que fue declarado improcedente, determinación confirmada por SC 1636/2005-R de 15 de diciembre (fs. 136 a 142).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente aduce la lesión a sus derechos a la dignidad humana, a la seguridad jurídica, al trabajo, a percibir una remuneración justa, a participar en la función pública y al debido proceso; así como al principio de legalidad; por cuanto el 9 de junio de 2004, la ex Alcaldesa Municipal expidió memorando agradeciendo sus servicios en el cargo que desempeñaba como Jefe del Departamento III de Programación de Operaciones, invocando el art. 55 del DS 21060; contra cuya decisión el 16 de junio y el 16 de agosto de 2004 interpuso recurso de revocatoria y al no haber recibido respuesta alguna, por silencio administrativo, el 26 de agosto de 2004 formuló recurso jerárquico; que fue resuelto por el Concejo Municipal de Cochabamba por Resolución Municipal 4179 de 22 de octubre de 2004, resolviendo declarar improcedente el recurso jerárquico planteado y en consecuencia ratificó el memorando 1189 de 9 de junio de 2004 en aplicación del art. 11 de las Disposiciones Transitorias de la LM, que dispone que se encuentra sometida y protegida por la normativa contenida en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario; sin tener en cuenta, que está sujeta al régimen jurídico de la carrera administrativa municipal conforme lo reconoce el art. 94 inc. 1) del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Municipal de Cochabamba, denominado Reglamento Interno de Trabajo; por lo que no podía ser destituida sin previo proceso que justifique esta medida y de acuerdo con las causales de desvinculación que están señaladas en los arts. 72 de la LM y 130 del Reglamento de Trabajo, normas que son concordantes con los arts. 41 del EFP y 32 del DS 26115. Consiguientemente, corresponde analizar en revisión si los hechos reclamados se encuentran dentro del ámbito de protección que otorga el art. 19 de la CPE.

III.1. Sobre la excepción al principio de inmediatez

Este Tribunal a través de su jurisprudencia, ha establecido que el recurso de amparo constitucional, adoptado en Bolivia como una acción tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene por naturaleza jurídica el de ser un recurso regido por los principios de subsidiariedad e inmediatez, debiendo en atención a este último principio, el recurrente solicitar su tutela en forma inmediata, es decir, una vez que se opere la vulneración del derecho y agote las vías legales ordinarias, a cuyo efecto se ha establecido un plazo razonable de seis meses para que la persona afectada presente el recurso; sin embargo, también es necesario recordar que a través de la SC 762/2003-R, de 6 de junio, ha establecido que la subregla fijada por el Tribunal respecto a la excepción al principio de inmediatez, señalando que:“…no es rígida ni cerrada, pues podrá flexibilizarse cuando se hubiese excedido en algunos días y la lesión del derecho fundamental sea evidente y de tal naturaleza que el órgano encargado del control de constitucionalidad no puede ni debe permitir se consume”.

En esta línea de razonamiento, según la SC 200/2006-R de 21 de febrero, “(…) deben concurrir dos elementos imprescindibles para que pueda flexibilizarse el cómputo de los seis meses establecidos como plazo máximo para la presentación de la demanda de amparo: primero, que el término se hubiera excedido solamente en unos días, y segundo, que la vulneración al derecho fundamental sea indudable y de tal magnitud que el Tribunal Constitucional no pueda soslayarlo de modo alguno”.

En la problemática planteada, se tiene establecido que la recurrente accionó un anterior amparo constitucional interpuesto dentro del plazo de los seis meses, concretamente a los 5 meses y 29 días de haber agotado la instancias legales de impugnación, el que en revisión fue resuelto por la SC 1636/2005-R, de 15 de diciembre, declarado improcedente el recurso por incumplimiento del requisito de dirigir el mismo contra todos los miembros del Concejo Municipal de Cochabamba, en cuyo mérito, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal contenida en las SSCC 1353/2003-R, 0814/2006-R, 0059/2007-R, el segundo amparo debió ser interpuesto dentro del plazo que le restaba, lo que equivale a decir, que la recurrente tenía un solo día para interponer el segundo amparo, contados a partir de la notificación con la referida Sentencia Constitucional, ello en razón de que en el primero no se ingresó al análisis de fondo de su demanda. En el caso concreto, este segundo amparo fue interpuesto el 14 de marzo de 2006, y aunque no consta la fecha en la cual fue notificada la recurrente con la SC 1636/2005-R, se advierte que fue presentado fuera del plazo que le quedaba para accionar este medio de protección; sin embargo, es preciso señalar que el Tribunal Constitucional, dado el carácter expansivo de los derechos y sobre todo de los derechos sociales, cuya aplicación debe ser inmediata, debe asegurar ante todo un mínimo de reconocimiento y efectividad de los mismos, sin que aspectos formales tiendan a desconocerlos; en tal virtud, aplicando el principio de favorabilidad y las circunstancias del caso en el que la recurrente -de acuerdo a la jurisprudencia constitucional- tenía únicamente un día para interponer el amparo, es posible flexibilizar dicha jurisprudencia sobre la observancia del principio de inmediatez ante la evidente lesión y su vinculación con derechos sociales que deben ser especialmente protegidos en el marco de un Estado Social de Derecho. En el caso concreto, los hechos denunciados en vinculación y articulación con los derechos fundamentales alegados de lesionados, justifican el análisis de fondo, en la medida en que se reconozca la necesidad de darle un tratamiento especial, como en otros casos en los que este Tribunal justificó la excepcionalidad del plazo de interposición de seis meses que rige a este recurso.

III.2.Sobre el proceso de institucionalización de los servidores públicos municipales provisorios que ingresaron antes de la Ley de Municipalidades y su incorporación paulatina a la carrera administrativa municipal

III.2.1. Jurisprudencia constitucional vinculante.

Con carácter previo al análisis de fondo del asunto, corresponde recordar dos casos análogos en los que funcionarios municipales -justamente del Municipio de Cochabamba- denunciaron la vulneración de derechos fundamentales similares al caso de examen, sosteniendo lo siguiente: a) ingresó al Municipio antes de la vigencia de la Ley de Municipalidades, contando con más de 15 años de trabajo, vale decir, alegando ser funcionarios municipales con antigüedad considerable y, b) destitución de su fuente laboral sin tener en cuenta que fueron incorporados a la carrera administrativa municipal. Decisión, que fue reclamada a través de los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico.

En efecto, en el primer caso, se denunció lesión a los derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a la petición, a la defensa y la garantía del debido proceso, aduciendo que las autoridades municipales recurridas prescindieron de sus servicios alegando que es servidora pública provisoria, sin considerar que es funcionaria de carrera y sin haber instaurado en contra suyo un proceso interno; problemática que fue resuelta mediante SC 1476/2005-R, de 22 de noviembre, en la que se estableció que los Gobiernos Municipales están obligados a implementar la carrera administrativa municipal a través de procesos de institucionalización; por ello, modulando los efectos de la Sentencia, se dispuso que: “... el Gobierno Municipal de Cochabamba, en el término máximo de ciento ochenta días, implemente el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de los funcionarios que se encuentran bajo su dependencia”; (las negrillas son nuestras), con el argumento de que: “(...) queda claro que en aplicación de las normas legales citadas precedentemente, los Gobiernos Municipales están obligados a implementar la carrera administrativa municipal; sin embargo, en el caso concreto, los antecedentes procesales que informa el expediente, permiten establecer que el Gobierno Municipal de Cochabamba, hasta la fecha no ha implementado el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de sus funcionarios, que se encuentra reconocido por mandato de la Constitución y las leyes; situación que provoca lesión a los derechos fundamentales de los servidores públicos municipales y a la seguridad jurídica, siendo necesario que dicho proceso de institucionalización sea efectivizado por el Gobierno Municipal de Cochabamba, a fin de que los funcionarios municipales tengan la oportunidad de acogerse al mismo, con el advertido de que la referida falta de consolidación de dicho proceso, no puede ser atribuida a los propios funcionarios municipales, al ser de responsabilidad de la entidad edilicia” (las negrillas son nuestras).

Posteriormente, en el segundo caso, mediante SC 0356/2006-R de 12 de abril, este Tribunal, complementando el razonamiento referido, desarrollando el marco normativo que sustenta dicho entendimiento señaló:

“En efecto, esta línea jurisprudencial, se sustenta en razón de la interpretación sistemática y teleológica de las siguientes disposiciones legales, que señalan lo siguiente:
En primer término, existe normativa clara sobre la carrera administrativa y los funcionarios públicos no sujetos a ella. Así la norma prevista por el art. 5 del Estatuto del funcionario público (EFP) efectúa una clasificación de los funcionarios públicos en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, señalando que son funcionarios de carrera: “(...) aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto'.
Por su parte, el art. 71 del EFP '(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.
El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional'.
De cuya normativa se colige que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa, es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas y externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios, con derecho a ser incorporados a la carrera administrativa previo proceso de selección en un programa de institucionalización.
Por otra parte el art. 3 del EFP, referido a su ámbito de aplicación, parágrafo III, en relación al art. 4 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley del EFP (aprobado por Decreto Supremo DS 25749 de 24 de abril de 2000), disponen que de acuerdo a la norma consagrada por el art. 200 de la CPE, que regula la autonomía municipal, la carrera administrativa de los gobiernos municipales se rige por la Ley de Municipalidades.

En ese marco, la Ley de Municipalidades, Ley especial de aplicación en el presente caso, estableciendo la categoría de los servidores públicos municipales dispone lo siguiente: “Artículo 59.- (Servidores Públicos y otros Empleados). A partir de la promulgación de la presente Ley, el personal que se incorpore a los Gobiernos Municipales será considerado en las siguientes categorías: 1.Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos. 2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y oficiales asesores del Gobierno Municipal (...)'.

Asimismo, el art. 11 de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Ley de Municipalidades '(Trabajadores Municipales). Las personas que se encuentren prestando servicios a la Municipalidad, con anterioridad a la promulgación de la presente Ley, a cualquier título y bajo cualquier denominación, mantendrán sus funciones bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, ya sea bajo la protección de la Ley General del Trabajo o cualquier disposición legal pertinente. Los Gobiernos Municipales podrán incorporarlos paulatinamente en las categorías de empleados que establece la presente Ley'.

En ese orden, respecto a la selección de los funcionarios para el ingreso a la carrera administrativa municipal la norma prevista en el art. 64 de la LM dispone que los procesos de reclutamiento de personal en los gobiernos municipales estarán fundados en los principios de mérito, competencia y transparencia, a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección, siendo realizados los mismos mediante convocatorias externas e internas y que además de ello la selección de los funcionarios y consecuente ingreso a la carrera administrativa municipal, se realizará sobre la base de su capacidad, idoneidad, aptitud y antecedentes laborales y personales, en aplicación de las normas establecidas por el Sistema de Administración de Personal.

A ese efecto, en concordancia con el art. 64 de la LM, precedentemente citado, el Decreto Supremo 26115 de 16 marzo de 2001, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, cuyo ámbito de aplicación es obligatorio en todas las entidades del sector público, como es el caso de los Municipios, señala lo siguiente:

1) Serán reconocidos como funcionarios de carrera, entre otros, los servidores públicos que a la fecha de vigencia de la Ley 2027, hubieran desempeñado la función pública en la misma entidad de manera ininterrumpida durante cinco o más años, exigiendo que este plazo sea de siete o más años para quienes ocupan puestos jerárquicos del cuarto nivel de la carrera administrativa. Pero además se establece que podrán asimilar la condición de funcionarios de carrera, previa convalidación de su proceso de vinculación con la administración pública por parte de la Superintendencia del Servicio Civil, aquellos servidores que hayan sido incorporados al servicio público en los últimos cinco años a través de procesos de convocatorias públicas competitivas (art. 57.I y II);

2) Los funcionarios públicos que actualmente desempeñen sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el art. 57 de las presentes Normas Básicas, serán considerados funcionarios provisorios y tendrán la oportunidad de ingresar a éstos mediante los procesos de convocatoria internas (art. 59).

En este marco normativo, se tiene previsto de manera expresa que sólo los funcionarios que se sometan a los procesos de reclutamiento y selección de personal, así como a las evaluaciones periódicas de su desempeño para su permanencia, movilidad o retiro, mediante procesos de convocatorias internas o externas, podrán ser incorporados a la Carrera Administrativa Municipal, conforme disponen los arts. 61, 64, 66 y 67 de la citada Ley de Municipalidades” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

La misma SC 0356/2006-R, resolviendo el caso concreto, señaló:

“(…) si bien, conforme se concluyó en fundamento jurídico precedente que la recurrente no demostró que tiene la categoría de funcionaria pública de carrera municipal y por lo mismo es un funcionaria pública municipal provisoria; sin embargo, esta situación se debe a que el Gobierno Municipal de Cochabamba no ha implementado el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de sus funcionarios, que se encuentra reconocido por mandato de la Constitución y las leyes, cual era su obligación y responsabilidad conforme lo estipula la parte final del art. 71 del EFP con relación al art. 11 de las disposiciones finales y transitorias de la LM; así como lo previsto por el art. 59 del DS 26115 de 16 marzo de 2001, que establecen la obligación de los gobiernos municipales de procurar la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, para que los funcionarios en la categoría de provisorios tengan la oportunidad de ingresar a éstos mediante los procesos de convocatoria internas, conforme lo determina también el art. 18 del DS 26115 que señala expresamente que esta clase de convocatoria'(...) está dirigida exclusivamente a los servidores públicos de la entidad con fines de promoción o para ser incorporado a la carrera administrativa (...); coligiéndose de la normativa señalada que en determinados supuestos, puede la ley consagrar formas de concurso cerrado a través de convocatorias internas con el fin de proteger de manera preferente las expectativas de aquellos servidores públicos que en su condición de provisorios tengan el legítimo derecho de acceder a la carrera administrativa” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.2.2. Situación del Gobierno Municipal de Cochabamba

Para abordar el tema del proceso de institucionalización que encara esta entidad edilicia, respecto de los servidores públicos municipales provisorios que ingresaron antes de la Ley de Municipalidades y su incorporación paulatina a la carrera administrativa municipal, así como establecer claramente cuál es el avance o estado de dicho proceso; en primer término, corresponde referirse a los alcances de la Resolución Municipal 2711/2000 de 3 de marzo, emitida por el Concejo Municipal de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba.

A ese efecto, es necesario señalar que la Resolución Municipal 2711/2000, determinó en su artículo 2 que: “Los trabajadores municipales cuyos servicios sean necesarios, deberán ser incorporados como servidores públicos municipales a la Carrera Administrativa Municipal prevista en el Artículo 61 de la Ley 2028 de Municipalidades, debiendo cursarse a dichos trabajadores, las cartas simultáneas de resolución y conclusión de contratos de trabajo otorgados bajo el anterior régimen de la Ley General del Trabajo y al mismo tiempo, su inmediata recontratación e incorporación por adecuación al nuevo régimen laboral municipal; asimismo los Beneficios Sociales que correspondan por Ley a estos trabajadores, serán liquidados con exclusión del DESAHUCIO, de acuerdo y conformidad con los trabajadores” (sic) (las negrillas y el subrayado es nuestro).

Esta determinación, se fundó, conforme se advierte en el segundo y tercer considerando de la misma Resolución Municipal en razón de que “(…) la mencionada Ley de Municipalidades, en su Artículo 61, establece la creación de la Carrera Administrativa Municipal, con el objetivo de promover la eficiencia de la actividad administrativa en servicio de la colectividad, el desarrollo laboral de los servidores públicos municipales, así como su permanencia condicionada a su desempeño”(sic). (las negrillas son nuestras).

“(…) el Artículo 11 de las disposiciones transitorias de la Ley 2028, determina que los trabajadores que se encontraban prestando servicios a la H. Municipalidad con anterioridad a la promulgación de dicha Ley, podrán ser incorporados como servidores públicos en la Carrera Administrativa Municipal, dentro del marco de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 (SAFCO)” (sic) (las negrillas son nuestras).

De donde resulta que si bien la Resolución Municipal 2711/2000 de 3 de marzo, puede considerársela como el primer paso de una decisión administrativa objetiva del Concejo Municipal de iniciar un proceso de institucionalización respecto de los servidores públicos municipales provisorios que ingresaron antes de la Ley de Municipalidades a efectos de su incorporación paulatina a la carrera administrativa municipal; sin embargo, no es menos cierto que para evitar confusión en su aplicación y ejecución que eventualmente lesionen derechos fundamentales, los términos que contiene dicha Resolución Municipal, deben ser reglamentados conforme a las normas previstas en los arts. 11, 59, 61, 64, 66 y 67 de la LM, que concuerdan con lo dispuesto en los arts.57.I y II y 59 DS 26115 de 16 marzo de 2001 (Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal); teniendo en cuenta, que dichas disposiciones ya fueron analizadas e interpretadas teleológica y sistemáticamente desde y conforme a la Constitución en la SC 0356/2006-R, que resolvió un amparo similar al presente contra este mismo Municipio.

Sin embargo, contrariamente a lo expuesto -según aseveración de los propios recurridos (fs. 4 del acápite I.2. de la presente Resolución)-“(…) al presente el Gobierno Municipal del Cercado no cuenta con los Reglamentos de Incorporación a la Carrera Administrativa ni el Reglamento de la Carrera misma”(sic), los que señalan más adelante, que dicho proceso quedó en suspenso justamente por falta de los aludidos reglamentos; situación que contraviene el orden constitucional y legal antes señalado y que de ningún modo puede ser atribuida a los funcionarios municipales, al ser de responsabilidad de la entidad edilicia. En cuyo mérito, si bien al tiempo de interposición del presente amparo aún no se cumplió el término que otorgó este Tribunal mediante SSCC 1476/2005-R y 0356/2006-R para que el Gobierno Municipal de Cochabamba implemente objetivamente el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de los funcionarios provisorios que ingresaron antes de la Ley de Municipalidades, -esto es, dictando los reglamentos correspondientes, así como publicando las respectivas convocatorias internas de concurso de méritos y examen de competencia-, a efectos de que este Tribunal se pronuncie sobre un eventual incumplimiento de Sentencias Constitucionales; no es menos evidente, que no se puede soslayar la existencia de evidente falta de voluntad política y administrativa para el efecto, por cuanto desde el año 2000 en que se dictó la indicada Resolución Municipal 2711/2000 de 3 de marzo, hasta el presente año pasaron ya 7 años y aún no se aprueban los aludidos reglamentos, que concreticen el proceso de institucionalización de este Municipio, omisión que no encuentra justificativo alguno para no cumplir con lo que la Constitución Política del Estado y la leyes ordenan.

III.3. El caso de examen

En el caso que se analiza, la recurrente ingresó al Gobierno Municipal de Cochabamba el año 1986, como encargada de Registros y Estadística del Departamento de Policía Municipal, luego ocupó varios cargos, habiéndosele agradecido sus servicios el 9 de junio de 2004, cuando contaba con más de 16 años de trabajo, en cuyo mérito estaba en la categoría de servidora pública municipal provisoria que ingresó antes de la Ley de Municipalidades, con una antigüedad considerable.De donde resulta que respecto a la calidad de funcionaria que ostenta la recurrente pueden realizarse las siguientes conclusiones:

1.No es funcionaria municipal de carrera, por cuanto, la forma de demostrar incuestionablemente esta condición o categoría que ostenta cualquier funcionario público, es acreditar que accedió al cargo del que fue destituido de acuerdo a las disposiciones de la carrera administrativa municipal sometiéndose a una convocatoria interna o externa o a los procesos de reclutamiento de personal, acompañando al efecto el número de registro otorgado por la Superintendencia del Servicio Civil, conforme se entendió en la SC 0306/2006-R de 29 de marzo.

2.No se advierte que a partir de la vigencia de la Ley de Municipalidades se hubiera consolidado el proceso de institucionalización de su cargo en el que hubiera participado a efectos de ingresar a la carrera administrativa, conforme lo estipula la parte final del art. 71 del EFP con relación al art. 11 de las disposiciones finales y transitorias de la LM; así como lo previsto por el art. 59 del DS 26115 de 16 marzo de 2001, que establecen la obligación de los Gobiernos Municipales de procurar la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional. En cuyo mérito, la recurrente no puede pretender, conforme asevera en su demanda, que el proceso de institucionalización concluya, -respecto a su caso- con el pago de sus beneficios sociales, cuyos efectos inmediatos - a decir suyo- son que se encuentra excluida del ámbito de la Ley General del Trabajo y automáticamente pasa a la carrera administrativa; por cuanto el proceso de institucionalización se inicia y concluye con la implementación de un proceso de selección de personal que se articula justamente cuando existe una convocatoria interna o externa de concurso de méritos y examen de competencia, que en el caso de la actora al ser funcionaria pública provisoria que ingresó antes de la Ley de Municipalidades, tiene derecho a que previamente se convoque a una convocatoria interna.

Así razonó la SC 0356/2006-R, señalando:

“Por lo expuesto, la aseveración esgrimida por la actora en sentido de que mediante nota 552/2000 de 31 de mayo de 2000, fue incorporada a la carrera administrativa municipal, no es conforme a Derecho, toda vez que si bien mediante dicha nota el Presidente y Secretaria del Concejo Municipal de ese entonces, le aceptaron su solicitud de incorporase a la carrera administrativa municipal, este hecho no puede automáticamente convertirla en funcionaria publica de carrera, en contra del orden constitucional y legal establecido, por cuanto uno de los cambios constitucionales de mayor trascendencia fue precisamente la institucionalización de la carrera administrativa, para el acceso a los empleos del Estado, institucionalización que en efecto contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos, convirtiendo al mérito y la capacidad de los aspirantes su único fundamento.

De ahí la prohibición implícita que el legislador impone a la incorporación automática de los funcionarios a la carrera administrativa, quienes no pueden adquirir los derechos que le son inherentes a los funcionarios de esta categoría si antes no ha cumplido los requisitos y las condiciones que la ley señala. Un entendimiento en contrario, de un lado, negaría la esencia del sistema de carrera, toda vez que en dicho ámbito todos los cargos, sin excepción, deben someterse a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP; de otro, concedería al empleador una potestad infundada y fuera de lo previsto en la ley, dejando de lado conceptos como el mérito y la capacidad, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un cargo de esa naturaleza tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades; para finalmente no permitir diferenciar las funciones de los empleos en conformidad con su naturaleza y categoría de los que son de carrera y de los que son políticos o de confianza, lo que ciertamente vulneraría el derecho a la igualdad de acceso a la función pública”.

Sin embargo de lo expuesto, las conclusiones arribadas respecto de la condición de la recurrente de ningún modo son atribuibles a la actora, quien por el contrario el 18 de diciembre de 2003, o sea antes de ser destituida, solicitó conjuntamente con otros funcionarios municipales su “incorporación a la carrera administrativa”, la que debió efectivizarse por el Municipio de Cochabamba a través de un proceso de institucionalización convocando a un concurso de méritos interno al cargo de la actora, en aplicación a la normativa vigente existente (arts. 11, 59, 61, 64, 66 y 67 de la LM, que concuerdan con lo dispuesto en los arts.57.I y II y 59 del DS 26115 de 16 marzo de 2001 (Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal); extremo que no aconteció, por cuanto contrariamente, si bien emitió la Resolución Municipal 2711/2000 de 3 de marzo, que conforme se señaló en el fundamento jurídico III.2, puede considerársela como el primer paso de una decisión administrativa objetiva del Concejo Municipal de iniciar un proceso de institucionalización respecto de los servidores públicos municipales provisorios que ingresaron antes de la Ley de Municipalidades a efectos de su incorporación paulatina a la carrera administrativa municipal; sin embargo, no es menos cierto, que dicho proceso quedó trunco por falta de reglamentación; que desde esa fecha (año 2000) aún no se concretiza, evidenciándose falta de voluntad política o administrativa para el efecto; situación que impele a este Tribunal, otorgar una tutela de excepción a favor de la recurrente, en resguardo del derecho a la igualdad de acceso a la función pública, así como en observancia del principio de la seguridad jurídica y ordenar la restitución a sus funciones, sólo a efectos de que cuando se materialice dicho proceso de institucionalización, en el término máximo de 90 días, tenga la oportunidad de acogerse al mismo.

Así lo determinó la SC 0356/2006-R, indicando:

“Consiguientemente, al no existir una explicación razonable para que el Gobierno Municipal de Cochabamba no hubiera promovido un proceso de institucionalización convocando a concurso de méritos para la designación del cargo de la actora, no obstante existir normatividad vigente que obliga a aquello, hace que con esa omisión indebida se hubiera impedido a la recurrente, -con el legítimo derecho que le asiste-, participar en un proceso de institucionalización que le dé la oportunidad de ingresar a la carrera administrativa municipal; situación que impele a este Tribunal, en resguardo del derecho a la igualdad de acceso a la función pública, así como en observancia del principio de la seguridad jurídica a restituirla a sus funciones, solo a efectos de que cuando se materialice dicho proceso de institucionalización, tenga la oportunidad de acogerse al mismo” (las negrillas son nuestras).

De todo lo expuesto, corresponde otorgar una tutela excepcional, en consecuencia, el Tribunal de amparo, al haber denegado el amparo, no ha evaluado correctamente los datos del proceso ni las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que ejerce por mandato de los arts. 19.IV, 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, resuelve:

1º REVOCAR la Resolución 027/2006 de 20 de abril, cursante de fs. 252 a 254, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

2º Disponer que el Gobierno Municipal de Cochabamba, conforme se dispuso en las SSCC 1476/2005-R y 0356/2006-R, implemente el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de los funcionarios municipales provisorios que se encuentran bajo su dependencia y que ingresaron antes de la Ley de Municipalidades, a cuyo efecto se dispone la restitución de la recurrente, a fin de que pueda tener la posibilidad de ingresar al mismo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
presidenta

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
magistrado

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MagistradA

Fdo. Dr. Wálter Raña Arana
MagistradO